最高法院九十四年度台上字第三七四五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第三七四五號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　58號

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　　　　　號

上列上訴人因被告等違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年四月六日第二審更審判決（九十三年度重上更㈠字第一一七號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十七年度偵字第四一九七、四五一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定坐落苗栗縣南庄鄉○○段二二四之八、二二四之十二地號之土地，係案外人陳貴文所有，由其父即被告甲○○管理；如原判決附圖所示夾在上開二筆土地中間之狹長土地，則為國有未登錄地；同段二二四之四地號土地，係案外人徐皓中所有，出售予案外人何鳳梅，尚未付清款項致未完成所有權移轉登記，何鳳梅即又轉售予另案外人劉文中（經原審另案判刑確定）。

上揭四筆土地均屬政府依山坡地保育利用條例第三條及水土保持法第三條公告、劃定之山坡地，非但不得在公有或他人山坡地內挖取土石，即使在自己所有之山坡地採取土石，亦應先擬具水土保持計畫，送請苗栗縣政府核定並監督實施。惟另被告乙○○，竟於民國八十七年七月間，就上揭二二四之八地號、二二四之十二地號土地，取得甲○○、陳貴文父子同意，而互為犯意聯絡，未先擬具水土保持計畫，送請苗栗縣政府核定，即在其上開採土石；另就上揭二二四之四地號土地，未得所有權人徐皓中之同意，而與劉文中互為犯意聯絡，擅自開採土石；就上揭國有未登錄地，亦一併擅自開採土石。由乙○○僱請知情而有犯意聯絡之林俊雄及林肇才（此二人均經判刑確定），在上揭土地上載運砂石轉賣，致使地形、地貌變成四公尺深之凹谷狀，且因施工之初，未設置樁圍以防止毗鄰土地塌落，亦無排水溝、沈沙池之設置，致使凹谷邊坡土石崩塌而流失，面積如原判決附圖Ｂ部分０‧二八二０公頃。嗣於同年月十七日十五時三十分許，為警當場查獲等情。因而撤銷第一審關於被告二人部分之科刑判決，改判均仍論處其二人共同依法應擬具水土保持計畫而未擬具，致生水土流失罪刑。固非無見。

惟查：㈠、山坡地保育利用條例係六十五年四月二十九日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第三條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於台灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於八十三年五月二十七日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第八條第一項第五款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第三條第三款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地為廣，且該法第一條第二項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」雖山坡地保育利用條例第一條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於七十五年一月十日修正其第五條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於八十七年一月七日修正第三十四條、第三十五條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。原判決既認定上揭土地均屬政府依該二法律公告適用之山坡地，復謂山坡地保育利用條例係水土保持法之特別法，應優先適用山坡地保育利用條例，而變更起訴法條，改依上揭條例予以論處，其法則適用顯有違誤。㈡、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實記載於事實欄，並於理由內說明所憑之證據，使事實認定與理由說明兩相一致，方為適法。倘其事實認定與理由說明互有齟齬，自有判決理由矛盾之違法。原判決於事實欄係認定「致使……邊坡土石崩塌而流失，面積如附圖Ｂ部分０．二八二０公頃」（見原判決第三頁第六行），但理由內則謂「開挖之範圍如附圖所示廣達０．二八二０公頃」（見原判決第六頁㈣第二行），致該面積究竟為流失範圍或開挖範圍？猶有未明，且互有齟齬，難認無判決理由矛盾之違法。㈢、刑之量定，雖係法律賦予法院自由裁量之事項，但刑事審判，旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，俾契合人民之法律感情，就共犯刑罰之量定，尤應注意斟酌刑法第五十七條所定各種情狀，以維公平。本件共犯劉文中經原審另案判處有期徒刑七月確定，另二共犯林俊雄、林肇才分別經第一審及原審判處有期徒刑六月確定，然其等犯情與主犯乙○○相較而言，實有輕重之別，原判決竟就乙○○與犯罪情狀顯然較其為輕之林俊雄、林肇才量以相同之刑度，是否符合刑罰權分配之正義，契合於人民之法律感情？似非無慎酌之餘地。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於被告二人部分，仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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