最高法院九十四年度台上字第三七六八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第三七六八號

上訴人

甲○○

　　　　　　　乙○○

上列上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年五月三日第二審判決（九十四年度上訴字第九一三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一二八八、八三五八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件檢察官認上訴人甲○○、乙○○於民國九十二年九月六日下午九時許，在台北縣樹林市○○街五八號前，共同殺害被害人陳能村未遂，乃依刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪提起公訴。第一審法院認由案發原委、經過情形及被害人所受傷勢參互以觀，上訴人等尚無殺害被害人之犯意，僅該當於刑法第二百七十七條第一項普通傷害罪，依同法第二百八十七條前段規定，該罪須告訴乃論，而被害人與上訴人等已於同年月二十五日，在台北縣樹林市調解委員會成立調解，被害人願撤回告訴，並經法院核定，應視為於調解成立時已撤回告訴，乃判決公訴不受理。嗣檢察官不服提起第二審上訴，經原審調查審認之結果，以被害人在原審主張其遭詐騙至餐廳，到場後發現黑道人士及甲○○等在場，在場並無調解委員，而係一自稱調解委員之王吉二帶來空白調解書，脅迫其簽名，並提出調解書及台北縣樹林市調解委員會委員名單影本為證。核該調解書記載調解地點為台北縣土城市○○路青青餐廳，簽名於調解書之王吉二並非調解委員；又調解內容，上訴人等賠償之醫藥費新台幣三萬六千元，捐給甲○○經管之樹德宮，由王吉二轉交，被害人所述似非無據。該項調解，設使未依法定方式聲請，也未依法通知被害人，調解時無調解委員在場，由他人冒充調解委員攜帶空白調解書，在餐廳協調上訴人等與被害人和解，事後始由調解委員補行簽名，顯不具備調解要件，難認已發生調解效力，自應調閱卷證及傳訊相關人員查明是否依法聲請調解，有無合法通知被害人，王吉二是否具調解委員身分，調解委員會主席林三文係在場或事後補簽名，紀錄陳靜心身分為何等項查證明白。第一審判決徒以鄉鎮市調解條例第二十六條第一項規定：經法院核定之民事調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原核定法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴。被害人未向法院提起調解無效或撤銷調解之訴，從形式上觀察認調解成立，並視為調解成立時已撤回告訴，乃判決公訴不受理，自難昭折服。原判決以第一審判決從程序上判決公訴不受理，於法即有未合，且說明若應為實體判決，則攸關當事人審級利益，乃將第一審判決撤銷發回更為審理，經核於法尚無違誤。

上訴意旨指摘原審未自行調查證據，認定事實，遽行撤銷發回，漫言指摘原判決不當，洵無理由，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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