最高法院九十四年度台上字第四四三八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第四四三八號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　9號（另案在台灣台南監獄台南分監

　　　　　　　　　　　　執行中）

上列上訴人因殺人案件，經台灣高等法院台南分院中華民國九十四年五月十二日第二審更審判決（九十四年度上重更㈠字第八一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵緝字第二０六號，九十二年度偵字第二三０六、四四二九、四一七九、四

六七三、四八六七號）後，依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○殺人部分之判決，改判仍論處上訴人共同殺人罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。

惟按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，或於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，逕認未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據，亦即適用同法第一百五十九條之五第一項第二項之情形時，亦應受同法第一百五十八條之三規定之限制。又共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第五八二、五九二號解釋意旨甚明。查本件原判決理由內以檢察官、上訴人、選任辯護人均同意以被告以外之所有人之審判外陳述，及原審法院九十四年度上重更㈠字第四二號陳宗吉等殺人等案卷得為證據云云，並未使共同被告陳宗吉、姜丁貴、馮耀群立於證人之地位，踐行法定之調查程序，並使上訴人有詰問之機會，即逕採上開共同被告在另案之供述證據，資為認定上訴人犯罪事實之判斷依據，揆之首開說明，自非適法。上開違誤為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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