最高法院九十四年度台上字第四七００號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第四七００號

上訴人

乙○○

上訴人

號(選任辯護人 曾文杞律師上 訴 人 甲○○

　　　　　　　　　　　　另案在台灣宜蘭監獄執行）

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案案件，不服臺灣高等法院中華民國九十四年六月十五日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第二００號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十二年度偵字第二０六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○及上訴人甲○○販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑十年；又共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑七年六月；甲○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑七年一月；固非無見。

惟查：㈠原判決於事實欄認定：「乙○○意圖營利，自民國九十二年四月某日起至同年六月間某日止，或與王慶文一同至高雄地區向年籍不詳之人購入第一級毒品海洛因，或委由王慶文向綽號『代表』之呂清鎮販入第一級毒品海洛因」（原判決正本第二頁）；於理由欄則說明：「乙○○之毒品來源非僅此一端（陳錫宗留置於陳美華住宅），尚有與王慶文一同前往高雄購買者，或由簡松峰、王慶文代向呂清鎮購買者，不一而足」（原判決正本第七頁），致事實與理由矛盾；且亦未說明上開認定所憑之證據，有理由不備之違法。㈡原判決於事實欄認定：乙○○販入本件第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之初，即有營利之意圖等語，然並未於理由欄說明其所憑之證據及認定之理由，有理由不備之違法。㈢毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」；其中因犯罪所得之財物，係指被告販賣毒品直接所得之金錢或物品而言，同案被告另案單獨販賣毒品所得之財物，與被告無關，自不能併予沒收。本件依原判決認定之事實，甲○○與乙○○共同販賣安非他命予李金泉二次，所得金錢為新台幣（下同）六萬元，至於乙○○單獨販賣安非他命予黃永全、簡汾霖所得之一萬五千元及二千元，均與甲○○無關，原判決竟於主文第三項諭知：「甲○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年壹月。扣案第二級毒品安非他命柒包（總淨重拾壹點伍三公克，驗後淨重拾壹點壹玖公克）沒收銷燬之，扣案安非他命外包裝柒只、分裝袋壹批及販賣第二級毒品所得新台幣柒萬柒千元均沒收。販賣第二級毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」；有適用法則不當之違法。㈣原判決於理由欄說明：「甲○○於九十二年八月十二日十八時經查獲後採尿送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有毒品嫌犯姓名、尿液編號對照表及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各一紙在卷可稽，足證甲○○確有向乙○○購買海洛因施用」（原判決正本第七頁）；惟甲○○於九十二年八月十二日十八時採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應，何以得認定於同年六月九日及六月十八日曾向乙○○購買海洛因？原判決未說明論斷之理由，亦有理由不備之違誤。㈤原判決於理由欄謂：「甲○○於原審（第一審）供稱：『九十二年六月十八日，乙○○有打電話叫我拿毒品給李金泉（見原審卷第三六二頁）；甲○○於原審業已坦承於九十二年六月十八日，依乙○○指示，將安非他命送交李金泉」（原判決正本第十二頁）；然依第一審九十三年三月三十日審判筆錄之記載：「（審判長問：對於共同被告乙○○於檢察官偵訊中及在本院審理中之陳述有何意見？）甲○○答：六月十八日，乙○○有打電話叫我拿去給李金泉，但我沒拿去，六月九日那次，我也沒有拿去，我根本沒有幫乙○○拿過安非他命給李金泉」（第一審卷第三六二頁）；原判決將甲○○否認犯罪所辯：「我沒有拿去」予以略去而謂：「甲○○已坦承於九十二年六月十八日，依乙○○指示，將安非他命送交李金泉」，與上引卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。㈥按刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情而確可憫恕者，始有其適用，至於被告販賣毒品之次數及所得，應屬刑法第五十七條規定科刑之審酌標準；原判決於理由欄說明：「被告乙○○僅有販賣二次海洛因，數量不多，所得亦僅一萬二千元，即觸犯最輕本刑為無期徒刑之販賣第一級毒品罪，縱處以最低之無期徒刑，亦嫌過重，犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定，就被告乙○○所犯毒品危害防制條例第四第一項之販賣第一級毒品罪部分酌減其刑」；並未說明乙○○本件販賣第一級毒品之犯罪情狀，在客觀上是否足以引起一般人之同情而有可憫恕之處，有理由不備之違法。㈦按毒品危害防制條例第十九條第一項所稱供犯罪所用之物，係指直接用以實施犯罪之物而言，至於刑法第三十八條第一項第二款之供犯罪預備之物，則指以實施犯罪之目的所準備之物；本件扣案之分裝袋一批，依卷內資料，上訴人並未使用為供販賣本件毒品所用，能否謂係供犯罪所用之物？原判決未詳予審認，遽依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，有適用法則不當之違法。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判上不可分原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

Ｙ