最高法院九十四年度台上字第四八九０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第四八九０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

辛○○律師

3樓

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年四月二十日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第六○四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十年度偵字第五七九、九三五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與成年人乙○○、丙○○（均經判刑定讞），夥同不詳姓名年齡之成年人及行為時未滿十八歲之少年簡○○（少年法庭協尋中），共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，由乙○○提供其於民國八十八年底至八十九年初間某日，由綽號「阿猴」所交付持有可發射子彈具有殺傷力之仿WALTHER 廠半自動手槍製造之改造手槍、仿BERETTA 廠手槍製造之改造手槍各一支，（槍枝管制號碼，依序為：0000000000、0000000000）；由簡○○購妥偽裝用之頭罩、鴨舌帽及口罩等作案工具，於八十九年七月間及同年十月中旬，連續於原判決附表一所示之時間、地點，以強暴、脅迫方式，至使被害人不能抗拒，而強取或使之交付現金得逞（詳如原判決附表一編號一至二所示）。嗣上訴人因被基隆市警察局第一分局刑事組人員偵查鎖定，始於九十年一月十二日由其母丁○○陪同至該分局自白犯罪。而丙○○則於九十年二月二日主動向基隆市警察局第四分局自首，並繳交全部之槍枝等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當判決，改判仍論處其連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒而取他人之物罪刑等情。固非無見。惟查：㈠刑法第六十二條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。原判決認定「被告於九十年一月十二日因基隆市警察局第一分局刑事組人員偵查已被鎖定，始由其母丁○○陪同至該分局自白」，因而認定上訴人向基隆市警察局第一分局刑事組人員自白犯罪並無自首規定之適用等語。第查基隆市警察局第一分局刑事組人員如何鎖定上訴人？如何知悉上訴人涉嫌強盜之犯罪事實？原判決並未說明其所憑採之依據，即遽認上訴人自白犯罪與自首之規定不符，已有判決理由不備之違誤。卷查丙○○之筆錄，係於九十年二月二日始由基隆市警察局第一分局警員戊○○、己○○製作（警卷㈠宗第一至十三頁），而丙○○自白犯罪業經原法院判決認定符合自首之要件而予減輕其刑（九十二年上重更㈠字第四九號），且該判決並認定基隆市警察局第一分局所謂鎖定之說並非實在，申言之，丙○○於九十年二月二日向基隆市警察局第一分局刑事組人員自白犯罪時符合自首之規定，何以上訴人於同年一月十二日向同分局警員自白犯罪卻與自首之要件不符？原判決未說明上訴人之辯解何以不足採信之理由，同有判決理由欠備之違法。㈡被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一五九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一五九條之五第一項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力。原判決論處上訴人強盜罪刑，係依憑被害人庚○○警訊中之證詞為論據之一，但庚○○於偵審中並未到庭受訊，接受交互詰問之程序。而上訴人之辯護人辛○○律師於原審審判期日為上訴人辯稱：「在警詢時並未拿甲○○的照片給被害人庚○○指認，因此被害人庚○○警詢筆錄無法證明乙○○夥同乙名身材比乙○○瘦但高度差不多，臉龐相當英俊的男子就是甲○○，且整個案件審理中沒有任何人到庭指認甲○○，因此本案無法證明被告甲○○犯罪」等語（原審更㈡卷第二二一頁），顯然上訴人於原審審判程序中並未同意將被害人庚○○警訊之證詞作為證據，原判決徒以：「雖被害人庚○○於警詢中之供述屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然渠在法院審理中均因所在不明傳喚未到，本院再傳拘，亦無著，此有傳、拘票在卷可查，而渠於警詢中之供述核與被告警訊之自白相符，又與共同正犯乙○○在本院前審及警訊中之供述亦一致，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必須者，依刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定，自得為證據，且有證據能力」等詞。殊嫌誤解刑事訴訟法第一百五十九條之二所稱：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與「審判中」不符時，其「先前」之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據之規定，其前提必須該供述之人於審判中到庭陳述，為其前提條件。倘若證人未於審判中到庭陳述，何來與先前在司法警察機關所為陳述不符可言？原判決上開見解，難謂確當。乃猶逕採為上訴人不利之認定，其採證是否與上開證據法則無違，即有再行斟酌之餘地。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

V