最高法院九十四年度台上字第五０三七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第五０三七號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣高雄監獄執行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年五月三日第二審判決（九十四年度上訴字第一０九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第九九０四、一一五０二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論處上訴人以共同連續販賣第二級毒品罪刑。係依憑上訴人之部分自白（坦承於民國九十三年五月十二日下午四時許，將裝有二大包第二級毒品安非他命之手提袋一只，交由已定讞之共犯吳美月，於同日下午六時許，送至高雄縣鳥松鄉○○路四十二號「麥當勞」速食店之停車場，交予已定讞之共犯李德川《以上二人均經原審判刑確定》，於吳美月將之放入李德川所駕駛之自用小客車後座時，為警當場查獲，並扣得該手提袋及其內裝之安非他命二大包、李德川所有之0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話各一支；再經吳美月同意引導警方至上訴人與吳美月同居處執行搜索，當場查獲上訴人正在分裝之安非他命五十四小包及小磅秤、電子秤各一台、夾鏈袋一批、塑膠盒一個、分裝鏟子一支、吳美月所有之0000000000號行動電話、上訴人所有之0000000000號《原判決主文欄誤載為0000000000號》行動電話各一支等事實不諱）、共犯李德川於第一審審理時及吳美月於檢察官偵查中之供述（坦承與上訴人共同販賣安非他命等情屬實），及扣案之上開結晶體二大包暨五十四小包，經檢驗結果均係安非他命；小磅秤、電子秤、夾鏈袋、塑膠盒、分裝鏟子等物，亦均呈安非他命陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十三年六月八日（報告編號：九三０六─七一至七四號）、同年十月十九日（報告編號：九三一０─一四五至一四九號）檢驗報告可稽，並參酌經檢察官核發通訊監察書實施監聽取得之電話通話內容譯文（內載上訴人以暗語與共犯李德川連絡共同販賣，及上訴人、吳美月與不詳姓名者洽談交易安非他命之情形），暨卷附之查獲現場照片等證據資料，而為論斷，已敘明所憑之證據及其認定上訴人以營利之意圖，與共犯李德川、吳美月共同連續販賣第二級毒品之心證理由。而以上訴人否認有販賣毒品之犯行，辯稱：吳美月拿給李德川之安非他命及在伊住處經警查獲之安非他命，均係李德川所寄放，李德川囑伊幫忙秤重、分裝安非他命，並叫伊介紹欲買安非他命之人，伊未收受李德川之金錢，李德川僅提供海洛因及安非他命予伊吸食，被查獲當日，伊係受李德川之指示，而託吳美月拿安非他命送交李德川云云，為卸責之詞，尚非可取。亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無違法情形存在。上訴意旨略稱：上訴人未與李德川共同販賣安非他命，查獲之安非他命均係李德川所有，李德川係上訴人之老闆，上訴人依李德川之指示秤重、分裝安非他命或居中介紹購買者予李德川，原判決竟認定上訴人與李德川共同販賣，顯非事實。又李德川所書寫交付上訴人之信件五紙，業經上訴人提出於原審法院，依其內容顯示李德川確係本件之主謀，原判決就此證據隻字未論，自有理由不備之違法；且從重量處上訴人有期徒刑十二年，亦有未當等語。惟按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。上訴人於原審提出李德川書寫之信紙影本五張（見原審卷第二０二至二０六頁），性質上係屬證人於審判外之書面陳述，依法並無證據能力。原審縱未說明其不足採納之理由，亦與判決理由不備之違法情形並不相當，不得執為第三審上訴之合法理由。又按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決審酌上訴人犯罪之一切情狀，於法定刑度內量處有期徒刑十二年，其裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並未就原判決究竟如何違背經驗或論理等證據法則，依據卷內訴訟資料具體指明，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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