最高法院九十四年度台上字第五六一七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第五六一七號

上訴人

甲○○

上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年七月十九日第二審判決（九十四年度上訴字第五三一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第九三六０號、第九九二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○與編號三四八一九二一九號女子（真實姓名、年籍詳卷，下稱王女）先於民國九十二年七月六日凌晨五時許，在電腦「奇摩網站交友聊天室」認識，上訴人竟基於強制性交之犯意，假意邀約王女至雲林縣出遊，約定於同日上午七時十五分許，在國道第一號高速公路西螺交流道附近碰面，上訴人見王女面有疲態，乃提議至旅社，其可先行返家，王女原本拒絕，但上訴人表示已訂妥房間，並業已付款，故王女隨其於同日上午八時許，至雲林縣西螺鎮建興路「一生旅社」四樓（該旅社依民間習俗編為五樓）五０五號房，上訴人於尾隨進入房內後，即將房門反鎖，王女見狀有異，欲拉開房門，並尖叫企圖逃離，上訴人旋基於概括之犯意，揚稱敢出去看看，並作勢打電話予其友人，暨謂再呼叫或掙扎，則找其他朋友輪姦，恐嚇王女違反意願與其性交，繼以將王女壓於床上，使王女無法掙脫，及強脫王女衣褲之強暴手段，違反王女意願，將其性器官插入王女性器官內，強制性交一次，並於體外射精。又約間隔半小時許，上訴人連續對仍懾於其前開恐嚇、強暴手段之王女再強制性交一次。嗣同日下午二時許，王女乘上訴人在休息、睡覺狀態中，試探、央求，於徵得上訴人同意其外出購物後，趁機逃離前揭旅社房間，王女於同年月八日深夜十二時報警處理。上訴人與編號三三０五九三一一號女子（真實姓名、年籍詳卷，下稱石女）係於九十三年五月三十一日凌晨零時許，在電腦網路「U.T.home臺北人聊天室」認識之網友，並於同日凌晨二時許，雙方達成援助交際合意，石女於同日凌晨二時許搭車前來，與上訴人至台北縣板橋市○○路○號四樓Ａ室上訴人租住處，雙方交談後，石女自覺係第一次從事援交而感後悔，遂要求離開，上訴人認石女未守信用，於同日凌晨四時許，另行起意，基於強制性交之概括犯意，將房門反鎖，不讓石女離去，且取走石女之手提包，將之置於衣櫃上方，另打電話予其友人，宣稱其租住處有一女子，若不聽話，請其友人過來輪姦，以恐嚇石女與其發生性行為，並命石女自行將衣褲脫下，上訴人復將石女衣物放入衣櫃上石女之手提包內，繼而違反石女意願，將性器官插入石女性器官中，直至體外射精，繼於同日下午約三、四時許，連續再對仍懾於其前開恐嚇手段之王女強制性交一次，嗣同日下午五時許，石女乘上訴人睡著之際，未及著回伊所有之衣物、球鞋及拿取攜帶之物品，匆忙逃離，於翌日報警，迄同年六月一日下午三時許，經警在上址查獲上訴人，並起出石女所有之上衣、短褲、內褲、胸罩各一件、球鞋一雙及手機一具、國民身分證一張、皮夾一個、手提包一只、鑰匙三把等物品等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人連續對於女子以強暴、恐嚇之方法而為性交；及變更檢察官起訴法條，論處上訴人連續對於女子以恐嚇之方法而為性交罪刑，固非無見。

惟查：(一)刑事訴訟法第三百條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指在不擴張及減縮原訴之原則下，法院得於不妨害事實同一之範圍內，自由認定事實，適用法律而言。本件檢察官認上訴人對被害人石女部分係犯刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交罪，而該罪係結合犯，其構成要件包括強盜與強制性交二犯罪行為，原判決認強盜部分不能證明其犯罪，僅論以強制性交罪，則檢察官起訴強盜強制性交之犯罪事實，已減縮為強制性交罪，並非同一事實，自僅於判決主文諭知強制性交罪名，並於理由中說明強盜部分不另為無罪之諭知即可，毋庸變更起訴法條，乃原判決竟援引刑事訴訟法第三百條規定，謂起訴法條應予變更，已有適用法則不當之違誤。（二）當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，亦未於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。本件上訴人之選任辯護人於原審九十四年四月二十八日準備程序，當庭提出調查證據聲請狀，請求傳訊被害人王女，原審乃依聲請傳喚被害人王女於九十四年七月五日審判期日到庭，王女受送達後並未於該審判期日到庭。原審既認有調查必要而傳喚被害人王女，復未待其到庭而於九十四年七月五日諭知辯論終結，亦未於判決理由內予以說明，所踐行之訴訟程序，難謂適法，不足昭折服。（三）連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。刑法第五十六條定有明文。本件原判決於理由四、說明上訴人所犯二罪均為連續犯，卻又均認「應從一重論罪」，顯有判決不適用法則之違背法令。又原判決認定上訴人強制性交王女二次，為連續犯，卻於理由二之㈢⒎說明上訴人性侵害王女之次數以王女所述之接續二次較堪信取云云，亦不相一致，顯有判決理由矛盾之違誤。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決不另諭知無罪部分，本乎審判不可分原則，應併予撤銷發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ａ