最高法院九十四年度台上字第五九四二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第五九四二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

李慶隆律師

在押

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年七月八日第二審判決（九十四年度上訴字第七六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二六二九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明上訴人甲○○販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命，下稱Ｋ他命）之事實，業據證人洪培哲於第一審及警詢陳述屬實，復有塑膠吸管一支、方形塑膠盤一個、塑膠卡片二片、空膠囊五百三十二顆扣案可資佐證。其中塑膠吸管一支、方形塑膠盤一個及塑膠卡片二片均含有第三級毒品Ｋ他命成分，有台灣高雄醫學大學附設中和紀念醫院民國九十二年四月八日報告編號0000-000至0000-000號檢驗報告在卷可按。上訴人雖矢口否認有販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行，並與其原審選任辯護人均爭執洪培哲警詢陳述之證據能力。惟經原審於九十四年五月二十六日當庭播放洪培哲於九十一年十一月二十九日警詢錄音帶，逐字製作警詢錄音內容，有勘驗筆錄在卷可憑，該內容較警詢筆錄為詳實，則洪哲培之警詢陳述，自應以上開勘驗筆錄為準。依勘驗筆錄內容，洪培哲於警詢過程中，係採一問一答方式，語氣平和，且曾要求詢問員警同意其「與母親講話」、「抽煙」，並獲准許，錄音亦無中斷情事，洪培哲亦未曾於第一審作證時陳稱警詢曾遭不法取供或有其他陳述不自由之情，應可認洪培哲警詢陳述具任意性。又洪培哲於九十三年十二月八日至第一審作證時，就其向上訴人購買第三級毒品Ｋ他命之時間、次數、金額，或已無法詳細記憶，所證亦與警詢陳述不同，惟其亦證稱：「警詢中陳述比較正確」、「（為何會認為警詢中證述比較實在？）因為剛案發，記憶比較清楚，現在時間隔太久，忘記了」

等語。審酌洪培哲於第一審作證已距本件案發時（九十一年十一月二十九日）二年多，且洪培哲於九十一年三月間即有施用第二級毒品MDMA情事，並於九十一年九月十二日起至同年月二十七日止執行觀察勒戒，有台灣高雄地方法院九十一年度毒聲字第五四三八號刑事裁定、台灣高雄看守所附設勒戒所九十一年九月二十三日高坤戒勒字第二三七一號函及九十一年觀執字第二三七五號通知在卷可憑。而長期施用毒品之人，毒品來源本不固定、購買之次數亦多，自難強求洪培哲就購買毒品之時間、次數、數量仍能記憶明確清楚，是依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，洪培哲之警詢陳述具證據能力。是依洪培哲於警詢及第一審之陳述，足認洪培哲曾向上訴人購買第三級毒品Ｋ他命無訛。本件確於洪培哲遭警查獲後，依洪培哲之警詢陳述查獲上訴人，並在高雄市○○○路處扣得上訴人自承為其所有之膠囊或錠劑四十顆，其中三十五顆含有第三級毒品Ｋ他命成分（另五顆錠劑，則含第二級毒品MDMA成分），有台灣高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可按。足認洪培哲於警詢、第一審之有關上訴人有販賣第三級毒品Ｋ他命之陳述可信。而上訴人雖辯稱洪培哲積欠伊新台幣（下同）六千元，乃故意陷害伊云云，然為洪培哲於第一審所否認，且上訴人亦未提出其與洪培哲之相關債務憑證，以供參酌，則洪培哲只因金額不大之六千元債務，而甘冒偽證重罪誣指上訴人販賣毒品，亦與情理不符。另上訴人舉證人即其女友王韋晴作證有關洪培哲積欠債務事，雖證人王韋晴於原審證稱：「伊與甲○○交往期間常看到洪培哲，但自從甲○○借了一筆錢給洪培哲後，就幾乎沒有看到洪培哲的人，他們之間的債務好像是六千元至一萬元，有一次講電話時，甲○○與洪培哲講得很不愉快，是在案發前幾天」等語，惟此與其於偵訊中證稱：「伊只有見過洪培哲一次」等語不符，則其於原審之證述是否可信，自屬有疑。審酌王韋晴於偵訊中具結之陳述，上訴人、辯護人及檢察官均未爭執其證據能力，亦無顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，亦得為證據。是自難依證人王韋晴於原審之證詞而為上訴人有利之認定。綜合洪培哲於警詢及第一審二次之陳述內容，以有利於上訴人之認定，共向上訴人購買第三級毒品Ｋ他命九次，其中前八次每次購買二顆，最後一次則購買四顆。又每顆購買之價格為一百五十元，購買之時間為自九十一年四、五月間起至九十一年十一月二十八日止，是上訴人販賣第三級毒品Ｋ他命計獲利三千元。上訴人雖於警詢、偵訊及第一審均否認上開空膠囊為其所有，辯稱：「是綽號『仁傑』之人寄放」云云；惟證人即綽號「仁傑」之李灝洤業於第一審證稱：「伊並未寄放空膠囊在甲○○那裡」等語，且上開空膠囊查獲之地點為上訴人女友王韋晴之住處，復同時查扣有上訴人所有之膠囊、錠劑計四十顆，及塑膠吸管一支、方形塑膠盤一個、塑膠卡片二片，此為上訴人於警詢所不否認。則上開扣案空膠囊既與上開膠囊等物品，一併在上訴人女友王韋晴住處查獲，衡情自為上訴人所有。又扣案空膠囊之數量龐大，自非單純為個人施用毒品分裝之用，復與在洪培哲住處扣案之空膠囊類似，應為供販賣第三級毒品Ｋ他命分裝之用。按政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴謹，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。是以參諸Ｋ他命屬第三級毒品，政府一向查禁森嚴，上訴人與洪培哲既非血緣至親，當無可能甘冒重典而無利得，應認上訴人確有從中獲利之意圖甚明。上訴人販賣第三級毒品Ｋ他命犯行，洵堪認定。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人連續販賣第三級毒品（累犯）罪刑，已詳述其所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，所為論敘均與卷內證據資料相符，原判決並無違背法令情形存在。上訴意旨略以本案僅有洪培哲一人之證詞為唯一之證據，並無他人證明上訴人有販賣毒品之犯行，而人之供述，有其先天不可靠性，且洪培哲供詞反覆不實，於警詢又受到誘導，更與上訴人有債務糾紛，依法自無證據能力，詎原審未詳加調查洪培哲證詞之可信度，確非無違背法令云云。係就原判決已明確論斷之事項，或原審認事採證之職權行使，及不影響判決本旨之枝節問題，仍執其於原審之辯解，任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於販賣第三級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｙ