最高法院九十四年度台上字第六八三０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第六八三０號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　47號（另案在台灣台南監獄執行中）

上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年八月十一日第二審判決（九十四年度上訴字第五七七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第一０九四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決理由欄說明：已擊發之彈殼八顆、彈頭二顆，無殺傷力，爰不為沒收之諭知等情，然上開彈殼中之三顆、彈頭二顆係上訴人供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定予以宣告沒收，原判決就該彈殼三顆、彈頭二顆未為沒收之諭知，於法有違。又刑法第三十八條第一項第二款雖規定為得沒收，然前開彈殼及彈頭苟重新組合即成為違禁物，原判決對之未為沒收之諭知，亦於法有違。㈡、原判決援引證人即台南市警察局第二分局中正派出所警員陳榮吉供述各情，論斷上訴人雖於另案供出本件案情，然並不符合自首之要件。惟原判決所援引秘密證人之證詞，係因該秘密證人拒絕製作筆錄，而由陳榮吉予以側錄後之譯文，該秘密證人之供述並無證據能力，不得採為本件判決之基礎。又上訴人聲請原審傳喚該秘密證人予以調查，乃原審未予傳喚到庭調查，於法有違等語。

惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍；意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物（均累犯）犯行，係以上訴人除否認有強劫得新台幣（下同）三千元外，於事實審法院審理中對其餘部分之犯行均坦承不諱，核與證人黃培雯、蔡吉發、蔡忠星所供述之情節相符，復有贓物認領保管單一紙、蒐證照片二十二張、丁丁藥局函覆案發當日電腦現金及實收現金差額計算表一張附卷可稽，另有改造玩具手槍一枝（含彈匣一個）、改造子彈四十四顆、已擊發之彈殼八顆、彈頭二顆、擦槍工具一批、擦槍油一瓶、黑色皮包、口罩及鴨舌帽各一個扣案足憑。又扣案之槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：⑴、送鑑改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發同案送鑑子彈，具殺傷力。⑵、送鑑改造子彈四十四顆，認均係土造子彈，具直徑約8.8mm 金屬彈頭，採樣十四顆試射，可擊發，認具殺傷力。⑶、至於送驗彈殼五顆其中三顆與丁丁藥局現場採證之彈殼二顆，經與本案送驗槍枝試射彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發，有該局民國九十四年一月十四日刑鑑字第０九三０二一六二四０號槍彈鑑定書一份在卷可稽。又在丁丁藥局現場所遺留之口罩及鴨舌帽，與上訴人唾液進行DNA型別鑑定結果，口罩及鴨舌帽上微物DNA與上訴人DNA－STR型別相同，該型別在台灣地區中國人口分佈機率預估為一點三六乘以十之負十七次方，亦有該局九十三年十二月二十三日刑醫字第０九三０二一六七六四號鑑驗書一紙足憑，堪認上訴人自白各情確與事實相符。依丁丁藥局案發當日電腦現金及實收現金之差額；蔡吉發、蔡忠星所證述之內容；上訴人於警詢中供稱：「我當時共搶得三千元左右……」等情，堪認上訴人強劫所得款項至少有三千元。況上訴人於為加重強盜犯行之過程中，已將收銀機內至少裝有現金二萬九千九百二十五元之塑膠盒置於其實力支配之下，則上訴人加重強盜犯行即已既遂，其雖於逃離現場時將現金掉落地上而僅撿拾其中部分離去，然並不影響上訴人加重強盜犯罪之既遂。另證人即台南市警察局第二分局中正派出所警員陳榮吉證稱：「（問：九十三年十月十八日下午三點二十分左右在金華路三段八十八號發生搶劫案，你是否知道？）案發後我接到報案，我到現場處理」；「（問：你如何查訪這個案子，何人提供資訊？

）案發後我們有做現場附近的查訪，轄區民眾向我說，當事人長相像小馬，在扭打時他的安全帽與口罩掉在現場，附近民眾有看到他的臉、他的長相，說是一個外號綽號叫小馬」；「（問: 綽號『小馬』的，你是否知道他的名字？）他是我們治安人口，老同事都知道，我們有過濾轄區人口，我是根據同事描述，都知道他的名字叫甲○○」；「（問：你聽到民眾提供強盜行為人是綽號叫『小馬』，是否研判就是甲○○？）我把訊息往上報，老同事知道『小馬』是『黑馬』的兒子，我才知道叫甲○○」；「（問：該民眾何時提供資訊給你的？）是當天下午，九十三年十月十八日」；「（問：你查訪秘密證人的譯文是何時寫的？）是十月十九日，錄音是當天晚上十點半錄的」；「（問：你剛剛說是案發當天下午查訪秘密證人，為何錄音是在第二天？）我們要秘密證人作筆錄他不願意，所以我們在側面錄音作錄音譯文」；「（問：通聯紀錄是否你調的？）都是由三組處理」等情明確，復有於九十三年十月十九日調取之通聯紀錄附卷可稽。參酌上述證據資料，堪認上訴人雖於另案供述本件犯罪事實，然有偵查犯罪職權之公務員顯已知悉係上訴人為本件犯行，上訴人所為核與自首要件不符等情，予以綜合判斷。因而維持第一審論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍；意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物（均累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，業已說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合前揭證據資料，認定上訴人確有前揭犯行等情，乃其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。原判決說明已擊發之彈殼八顆、彈頭二顆，無殺傷力，爰不為沒收之諭知等情，其與刑法第三十八條第一項第二款之規定並無違背，不得任意指為違法。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決並未援引秘密證人之供述為本件判決之基礎，且原判決已說明上訴人所為何以不符自首要件之理由甚詳，則縱再傳喚所謂之秘密證人到庭訊問調查，亦非即能為有利於上訴人之認定，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人及其選任辯護人尚有何證據請求調查，上訴人選任辯護人答稱：「無」，而上訴人僅陳稱：「秘密證人部分的證據能力，請庭上斟酌」，亦未聲請原審再就該秘密證人為如何之調查（原審卷第七十八頁）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴意旨徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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