最高法院九十四年度台上字第六九００號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第六九００號

上訴人

吳文獻

　　　　　　　　　　　　心16

　　　　　　　　　　　　（另案於台灣新竹監獄執行中）

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　　　　　11號

　　　　　　　　　　　　（另案於台灣桃園監獄執行中）

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年九月二十七日第二審判決（九十三年度上訴字第三六一０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第四一九二、五六０四、六三八０、一０一四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳文獻上訴意旨略稱：原審完全以證人溫存儒及警員陳泰江、林士權之證詞為唯一證據，而論處伊之罪刑。

惟查溫存儒所指吳文獻有販賣槍枝一節，乃係在與警員陳泰江等人有利益交換下所為，且其證詞亦屬前後矛盾，原審摘取不利於伊部分之證詞，對於有利於伊部分之證詞則棄置不論，原判決有理由不備之違法等語。上訴人甲○○上訴意旨略稱：證人巫紹君自案發迄今，始終傳喚不到，而案發當天，警察所查獲之槍械等證物，全係巫紹君攜帶前來，有何理由足認與伊有關？上揭證人與在場員警當有利益交換，即有陷害教唆之成分，該證人傳喚不到逕行對伊判決，實屬不公。且查獲之證物槍枝、子彈僅拿照片、鑑驗報告向伊提示，未以扣案之證物槍枝、子彈向伊提示，亦有違誤等語。

惟查原判決認定上訴人吳文獻、甲○○二人（下稱上訴人二人）有原判決事實欄所載之販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈未遂犯行，並認吳文獻另有事實欄所載之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍枝主要組成零件犯行，因而撤銷第一審判決，依想像競合犯規定，從一重論處吳文獻、甲○○共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂（原判決主文漏書「改造」二字）罪刑，並依想像競合犯、連續犯規定，另論處吳文獻連續未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（原判決主文漏書「改造」二字）罪刑，已詳予敍明所依憑認定之證據及理由。關於認定上訴人二人共同販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈未遂部分，係依憑證人溫存儒於警訊時及檢察官偵查中之指證，查獲警員陳泰江、林士權於第一審之證述，佐以扣案如原判決附表二編號四所示，經鑑驗具有殺傷力之由金屬玩具手槍改造之改造手槍二支、子彈一顆等物證，為其論罪之基礎，並說明：㈠溫存儒嗣後於法院審理中所為翻異之證詞與其於警訊及檢察官偵查中所為指證不符，然參酌警員陳泰江、林士權所為查獲本件販賣槍械未遂案經過等情之證詞，足認溫存儒於檢察官偵查中所為證詞，無顯不可信之情況，其於警訊所為指證，具有較審判中可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項及第一百五十九條之二規定，得採為認定事實之證據，其於審判中所為翻異之詞，與事實不符，委無足採。㈡證人巫紹君經法院傳拘均未到庭，然依證人溫存儒及警員陳泰江、林士權之上揭證述，已足以認定上訴人二人有與巫紹君共同販賣上揭槍械未遂之犯行。㈢上訴人原有販賣槍枝、子彈之犯意，溫存儒配合警方偵查，由警察蒐集犯罪證據加以偵辦，並非屬於陷害教唆；溫存儒與偵查犯罪之警員間，經調查亦無利益交換之情事等理由綦詳。又按原審於審判期日，對於扣案之上揭改造手槍二支及子彈等物證，已自贓物庫調取，並向上訴人二人提示令其二人辨認，並訊問上訴人二人有何意見，上訴人均稱沒有意見等語，有借調贓證物品條及審判程序筆錄可證，上訴人甲○○指摘原審未以扣案之證物向伊提示云云，並非依據卷內訴訟資料而為指摘。又原審以事證明確，且證人巫紹君於法院審理中經傳拘不到，因而未再傳拘該證人到庭作證，亦難遽指有查證未盡之違誤。上訴人二人就原判決關於共同販賣手槍、子彈未遂部分，徒憑己見，對於原審採證認事職權之適法行使，及原判決已論斷說明之事項，任指原判決有理由不備、查證未盡等違誤，並非合法之第三審上訴理由，該部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。至關於上訴人吳文獻未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，吳獻文就原判決該部分上訴，並未依刑事訴訟法第三百八十二條第一項規定，於上訴書狀敍述上訴之理由，遲至本院判決前，仍未就該部分補提出上訴理由書狀，爰合依同法第三百九十五條後段駁回其該部分上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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