最高法院九十四年度台上字第六九八七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第六九八七號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　在押

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年九月二十七日第二審判決（九十四年度上訴字第九四六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度核退毒偵字第一六七一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論上訴人甲○○以施用第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑壹年陸月。係依憑上訴人自白：於民國九十三年十一月十四日零時三十分採尿前之二十六小時內（不含為警於同年月十三日二十三時查獲後之期間），並基於施用第一級毒品之犯意，在其位於台北縣板橋市○○路四三０巷十七號五樓住處施用安非他命之同時，將海洛因混入安非他命燒烤成煙而吸食其煙氣，以此方式併施用第一級毒品海洛因一次等情不諱，參酌扣案之海洛因叁包（驗後淨重合計壹點玖捌公克）、壹包（淨重零點捌公克）、充為海洛因及安非他命吸食器使用之燈泡伍個、電子磅秤叁個、分裝鏟壹支及塑膠袋伍佰伍拾伍個，及卷附法務部調查局九十三年十二月三日調科壹第000000000號及同年月七日調科壹第000000000號鑑定通知書（鑑驗結果認淨重零點捌公克之粉末一包及淨重合計壹點玖捌公克之粉末三包均為第一級毒品海洛因）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又查：㈠證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復說明綜合上訴人之自白，扣案之第一級毒品及鑑定之結果，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人認定之心證理由，並非僅以上訴人之自白為不利上訴人之唯一證據。上訴意旨主張本件僅有上訴人之自白，尚乏其他佐證，第一審檢察官之上訴並無理由等語。無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。㈡量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明斟酌刑法第五十七條各款所列情形，量處上訴人有期徒刑壹年陸月之理由，既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，即不得遽指為違法。上訴意旨主張原審論罪科刑之法條既與第一審相同，自不得量處較第一審刑度為重之刑度云云，係就原審量刑職權之行使，任意指摘，仍非適法之第三審上訴理由。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人所犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款之規定，屬不得上訴於第三審法院之案件，雖與本件同屬裁判上一罪之毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，得提起第三審上訴，施用第二級毒品之輕罪部分依法得併予提起上訴，但以該施用第一級毒品部分之上訴合法為前提，茲該重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，有如前述，自不生因裁判上一罪之上訴不可分問題，對於該輕罪之施用第二級毒品罪部分之上訴，亦為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

v