最高法院九十四年度台上字第七一二一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第七一二一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

王炳輝律師

　　　　　　　　潘正雄律師

上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年三月三十日第二審更審判決（九十三年度金上重更㈡字第二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二八一二四號、八十六年度偵字第一一三一一號《原判決誤載為八十七年度偵字第二八一二號》），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判認上訴人甲○○犯違反有價證券之買賣，不得有虛偽之行為之規定、連續行使業務上登載不實之文書、連續明知為不實之事項，而填製會計憑證及記入帳冊等罪，依連續犯、牽連犯之規定，從一重論上訴人以違反有價證券之買賣，不得有虛偽之行為之規定罪，累犯，處有期徒刑肆年，固非無見。

惟按：㈠、判決所載之事實及理由，相互牴觸者，或判決之理由，前後不相一致者，均屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決認定：上訴人係正義食品工業股份有限公司（下稱正義公司）、維力食品工業股份有限公司（下稱維力公司）、維力貿易股份有限公司（下稱維貿公司）之董事長，為週轉資金，自民國八十一年間起，連續以上述正義公司等三家公司資金購買「無記名可轉讓定期存單」（下稱定期存單），每次購買金額從新台幣（下同）五千萬元至二億元不等。購入後即陸續持向中華票券金融公司高雄分公司（下稱中華票券公司）辦理「票券附買回交易」，並未將該定期存單存入正義公司於第一銀行新興分行所開立之保管箱內，而以此融資方式取得現金後，存入其自己在第一銀行新興分行及大眾銀行大昌分行之帳戶以及其指定之呂少傑、陳明和、張天曜等私人帳戶，再經由轉帳分別匯至週轉不靈之公司，以達資金調度、解決公司跳票危機之目的。至八十五年度止，正義公司經會計師查核簽證之各金融行庫定期存單金額分別為五億三千萬元、六億五千萬元、九億四千萬元、十二億一千五百萬元，而上訴人為掩飾正義公司定期存單業經融資變現之事實，竟於簽證會計師盤點可轉讓定期存單時，即指示知情之張富盛私下向中華票券公司承辦人員以閱覽為名，借出已融資之定期存單供會計師盤點，矇使不知情之正風會計師事務所會計師朱立容、藍時欣，於八十一年至八十五年八月間，就相關之財務報告（表），作成不實之查核簽證報告等情（見原判決事實二）。然依卷內資料，中華票券公司於八十七年十二月十六日以華券高發字第三六七號函復第一審法院稱：「本公司進行無記名可轉讓定期存單附賣（買）回交易時，客戶之無記名可轉讓定期存單均存放於銀行保管箱，若有客戶要求閱覽其無記名可轉讓定期存單時，倘本公司認為在安全無虞之情況下，當出示供其閱覽，或派員陪同閱覽，並無允許客戶脫離本公司管領範圍讓客戶『帶回』閱覽之情事」（見第一審卷第三九一頁）；又財政部證券暨期貨管理委員會（現已改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局）以八十七年十一月十一日台財證㈠第九二六三一號函檢送第一審法院之查核報告中，記載：「中華票券公司王文宏協理及邱麗妃副理表示，由於票券公司每日均承作大量的定期存單買賣斷或附條件買賣交易，故該行保管人員於每一營業日均會持經主管核章之開箱單，自交通銀行提領出所有的定期存單，然後暫存放於該行之金庫內，並由主管交易業務之主管保管，以作為每日交易所需，而於每日營業結束後，再將全部的可轉讓定期存單送回交通銀行保管，平常若有承作附買回交易的客戶擬檢視其存放於該行之定期存單，則該行會請保管人員自金庫中提領出該客戶所有之定期存單，並請客戶於該行內觀看或盤點，隨後立即收回再存放於該行金庫內，故依此內部控制程序，該行所持有之可轉讓定期存單應不可能有張董事長（指上訴人）所稱暫時被借出之情事發生」（見第一審卷第三五三頁）各等語，上開函文之內容如果可信，則上訴人應無自中華票券公司借回前揭定期存單供會計師盤點之可能。至中華票券公司另於九十三年七月二十日，以華券（九三）高發字第二二七號致原審法院函稱：「本公司於承作可轉讓定期存單交易時，間或有客戶要求閱覽其欲買回或買斷之定期存單，本公司在安全無虞之狀況下，可能同意供其檢視」等語（見原審卷第九十三頁），依其文義應係重申該公司上開八十七年十二月十六日華券高發字第三六七號函之意旨。原判決並未說明各該證據資料何以不足採取，竟於理由內說明「該公司（指中華票券公司）既已授權該公司從業人員可應客戶要求，提供存放於該公司之定期存單俾便客戶閱覽檢視，佐以被告（指上訴人）及證人張富盛均供稱：取回定期存單之時間不長，都是當天返還等情，加以被告與中華票券公司交易之期間先後長達近五年，且每筆定期存單金額高達五千萬至二億元不等，該公司從業人員因此認安全無虞，而同意被告取回供盤點之用，『非無可能』，且『亦與上開函示意旨不相違背』。」等旨（見原判決第九頁末三行至第十頁第四行），尚嫌臆斷；且原判決所為論斷顯與前揭函文意旨相左，乃其竟謂為「不相違背」，尤有證據上理由矛盾之違誤。實情如何？尚非全無疑義，本院前次發回意旨業經指明應詳加審究。原審猶未釐清，以致瑕疵依然存在，仍屬無可維持。㈡、依商業會計法第二十八條第一項之規定，商業通用之財務報表分為：⑴資產負債表、⑵損益表、⑶現金流量表、

⑷業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈虧撥補表、⑸其他財務報表等五種。又「故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者」、「其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者」，同法第七十一條第四款、第五款分別定有處罰之明文。原判決認定上訴人係正義公司、維力公司、維貿公司之董事長，為商業負責人，明知正義公司無銷貨予經銷商之事實，仍指示不知情之會計人員在正義公司八十一年度至八十五上半年度財務報表中之資產負債表、損益表、股東權益變動表、現金流量表等各項表冊之主要內容為不實之登載，虛列該公司稅後淨利各為八十一年度一億七千七百四十五萬元、八十二年度一億六千七百八十四萬元、八十三年度一億二千七百三十七萬元、八十四年度一億四千八百零九萬元之盈餘，以掩飾該公司經營虧損之事實。上訴人又明知其自八十一年間起，以正義公司、維力公司、維貿公司之資金購入之定期存單，均已遭融資變現，竟利用不知情之會計人員在正義公司八十一年至八十五年之年度財務報告中，於流動負債項中銀行短期借款之會計科目漏列此一債務，以此製作不實之財務報告，並矇使不知情之正風會計師事務所會計師朱立容、藍時欣，於八十一年至八十五年八月間，就上開財務報告（表）作成不實之查核簽證報告，足生損害於正義、維力、維貿公司記帳之正確性及該公司之股東及主管機關對公司業務之管理等情（見原判決事實一、二部分）。倘若不虛，因負債係商業會計法第十一條第一項所稱之會計事項，上訴人故意遺漏上開債務不為記錄；又以虛列銷貨項目之不正當方法，使正義公司之資產負債表、損益表、股東權益變動表、現金流量表等各項財務報表發生不正確之結果，應已成立商業會計法第七十一條第四款、第五款之罪。原判決於理由內僅籠統說明關於財務報告部分，上訴人係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實之文書罪（見原判決第十五頁第四至五行），而置上引商業會計法第七十一條第四款、第五款之特別規定於不論，難謂無判決適用法則不當之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，依公訴意旨認有裁判上一罪關係，而經原審不另諭知無罪部分（即上訴人被訴涉犯證券交易法第一百七十四條第一項第三款、稅捐稽徵法第四十三條等罪嫌部分），應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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