最高法院九十四年度台上字第七一九五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第七一九五號

上訴人

甲○○

上訴人

1

上訴人

丙○○

上訴人

號

上訴人

乙○○即

上訴人

號

上列二人共同選任辯護人

萬維堯律師

上列上訴人等因恐嚇取財等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年四月二十九日第二審判決（九十二年度上訴字第二六○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第九九八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回部分：本件原判決認定：上訴人甲○○、丙○○、乙○○（原名洪自船於民國九十三年三月二十九日改名為乙○○）及已判刑確定之黃博訓與王世琦均為高雄市○○區○○路一六九巷十二號「三安宮」之信徒。黃博訓因懷疑王世琦假藉其名義，在外為他人勘輿地理風水，遂夥同甲○○、丙○○、乙○○共同基於意圖為自己不法所有及剝奪他人行動自由之概括犯意聯絡，先於八十九年二月十二日晚上十一時許，趁王世琦至「三安宮」膜拜之際，推由甲○○持不具殺傷力之槍枝抵住王世琦腰部，並攬住王世琦，將之帶至「三安宮」外黑暗處，質問為何假藉黃博訓名義為他人勘輿地理風水。因王世琦極力否認，甲○○乃將之強押至王世琦所有之自用小貨車上，逼迫王世琦駕駛該車輛前往高雄市○○區○○街三十八號黃博訓之住處，黃博訓、丙○○、乙○○等人亦隨後跟至。翌（十三）日凌晨零時許，王世琦被甲○○押至黃博訓住處後，即遭限制行動自由，嗣乙○○有事先行離去，黃博訓、丙○○、甲○○均在場，黃博訓乃示意由甲○○處理。甲○○遂逼問王世琦有無假藉黃博訓名義到高雄縣岡山鎮為謝姓男子勘輿風水，因王世琦表示不認識該男子，甲○○即恐嚇稱：我是嘉義蕭登旺之手下兄弟，如不坦承此事，與蕭家班作對，下場不是活埋就是被打死，並要強押其母親出來；黃博訓、丙○○均在旁附和幫腔、助勢。甲○○復利用以行動電話與他人交談時，佯稱：已打斷某男子二條腿，現住院中。使王世琦心生畏懼，而下跪認錯，並應允至「三安宮」懺悔，每月焚燒新台幣（下同）三千元之金紙予神明，持續一年。至同日上午七時許，見王世琦答應履行全部條件，始讓王世琦離去，計拘束其行動自由約八小時。同年二月十三日晚上八時許，王世琦依約前往「三安宮」懺悔時，黃博訓、甲○○、丙○○、乙○○等人復承前概括犯意，並夥同綽號「黑仔」之成年男子，共同基於犯意之聯絡，推由甲○○向王世琦宣稱蕭家班對此事之解決方式不甚滿意，並命王世琦書立一張悔過書，交予黃博訓收執。其後甲○○再以相同方法將王世琦強行帶往黃博訓之住處，黃博訓、丙○○、乙○○、「黑仔」亦到場，再由甲○○逼問王世琦假藉名義勘輿風水之事，「黑仔」

並在旁幫腔，以脅迫王世琦吐實，乙○○則動手搜查王世琦之皮夾，取出墓園造型之相片，質問王世琦為何否認。黃博訓、甲○○、乙○○、丙○○及「黑仔」等人見狀大怒，甲○○乃持椅子毆打王世琦之背部，「黑仔」亦徒手毆打王世琦，黃博訓、丙○○、乙○○則分別在旁幫腔助勢、觀看監控。甲○○復恐嚇稱：欲帶王世琦至嘉義與謝姓男子對質，如確有其事，則將予活埋。

此時，丙○○即走向王世琦，扯下王世琦頸上佩帶之香火袋，恫稱：如佩帶香火遭人活埋，會對神明不敬，致使王世琦心生畏怖，不得已而認錯。黃博訓等人見王世琦已因恐懼而承認，復推由甲○○將王世琦帶至客廳後面房間，以言語恐嚇王世琦簽發面額五百萬元之本票一張，及面額各為一百萬元之本票二張，並答應每月給付一萬五千元。甲○○見目的已達，乃囑咐王世琦勿報警，且先避風頭二個月，至同日凌晨四時許，始放王世琦離去，又拘束其行動自由約八小時等情。因而撤銷第一審判決，依牽連犯從一重改判論處上訴人等共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付罪刑（牽連犯剝奪人之行動自由罪），固非無見。

惟查：㈠、二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實施，其未參與實施之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院大法官釋字第一○九號解釋，仍成立共同正犯。但未參與實施者，因僅有犯罪之謀議，而無行為之分擔，則渠等之間如何為犯罪之謀議、如何推由其中部分之人實施？即為決定其是否成立同謀共同正犯之重要依據，自應依證據證明之，不能僅憑擬制推測之方法，採為認定同謀共同正犯判斷之基礎。原判決事實認定，上訴人等夥同已判刑確定之黃博訓，基於共同犯罪之意思，先後二次剝奪王世琦之行動自由（第二次並夥同「黑仔」為之），及於剝奪行動自由之過程中，向王世琦恐嚇取財，均係「推由」甲○○下手為之（見原判決第二頁第十二行、第三頁第十三行、第四頁第九行）。惟丙○○、乙○○已堅決否認上情，並辯稱未幫腔亦無參與犯罪之意思，則丙○○、乙○○如何基於共同犯罪之意思，而與甲○○、黃博訓事前同謀，並推由甲○○下手實施剝奪王世琦之行動自由及對王世琦恐嚇取財？即為決定丙○○、乙○○是否成立同謀共同正犯之重要依據，自應依證據證明之。原判決理由雖引用司法院大法官釋字第一○九號解釋，並謂：「倘如渠二人（指丙○○、乙○○）所辯：僅係到場泡茶、聊天，並未參與本件強押妨害自由、恐嚇簽立本票為真，焉有於見聞被告甲○○、黃博訓等出言恐嚇時，均不加以阻止，亦不報警之理？且被告洪自船（即乙○○）亦無取出告訴人皮夾內之墓園相片之必要，足見被告丙○○、洪自船（即乙○○）二人與被告黃博訓、甲○○間，對於本件妨害自由及恐嚇取財之犯行，均有犯意之聯絡，並『推由』被告甲○○下手實施上開強押告訴人並限制其行動自由、恐嚇逼迫告訴人簽立本票等行為無訛」（見原判決第八頁末行至第九頁第五行、第十頁第八行至第十行）云云。但依其說明，僅敘及丙○○、乙○○見聞甲○○、黃博訓出言恐嚇時，均不加以阻止，亦不報警，及乙○○取出王世琦皮夾內之墓園相片等語（另依原判決記載之事實，丙○○併扯下王世琦頸上佩帶之香火袋，惟取出皮夾內之相片及扯下香火袋，究係基於共同犯罪之意思或幫助之意思，均不明瞭）。關於丙○○、乙○○如何共同基於剝奪行動自由、恐嚇取財之犯意，事前同謀，而「推由」甲○○下手實施，並未具體說明其所憑之證據，即逕以擬制之方法，推論丙○○、乙○○為本件犯罪之共謀共同正犯，自嫌率斷。㈡、審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證；又第二審審判長依刑事訴訟法第九十四條訊問被告後，應命上訴人陳述上訴之要旨，同法第四十七條、第三百六十五條分別定有明文。本件第一審判決後檢察官對於乙○○（即洪自船）無罪及丙○○不另為無罪諭知部分，提起上訴；甲○○則對於自己之部分提起上訴，然原審法院於審判時，據審判筆錄記載，僅由檢察官陳述上訴意旨，並未命甲○○陳述上訴要旨，甲○○亦未自行陳述，致無從明辨其上訴之範圍，揆諸首開說明，其所踐行之審判程序即不合法，基此所為之判決，自屬違背法令（本院六十八年臺上字第二三三○號判例參照）。又丙○○並未對於第一審判決提起上訴，乃原判決理由謂：「丙○○上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由」（見原判決第十三頁第二行至第三行）云云，亦有違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○恐嚇取財（與得上訴於第三審之剝奪人之行動自由部分相牽連）；及丙○○、乙○○部分，有撤銷發回更審之原因。另本件第一審審判之對象，除上訴人等之外，尚有在第一審已判刑確定之黃博訓（剝奪人之行動自由罪）不在第二審上訴之範圍，原審於撤銷改判時，自僅得就上訴之部分為之。乃原判決主文第一項卻諭知「原判決（指第一審判決）撤銷」，致誤將已確定部分一併撤銷，於更審時應併注意及之。

二、駁回部分（即甲○○恐嚇危害安全部分）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人甲○○被訴恐嚇危害安全部分，原審係依刑法第三百零五條論處罪刑（並認此部分係於八十九年二月下旬在王世琦之住處，另行起意恐嚇王世琦及其父母，與前揭發回部分，係數罪關係），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○猶提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

V