最高法院九十四年度台上字第七三０五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第七三０五號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　弄2號

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣台北監獄台北分監執行

　　　　　　　　　　　　）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十月十一日第二審判決（九十四年度上訴字第二四八二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度毒偵字第一五七六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人不知購買之海洛因摻有安非他命成份，案發時，警方僅查獲海洛因一包及注射針筒一支，並未查獲安非他命及施用器具，原判決只依憑上訴人於第一審法院所為不利己之自白及尿液檢驗報告，即認定上訴人將安非他命摻入海洛因一起施用，顯有未洽。㈡、市售安非他命純度不良，含有葡萄糖混合物之海洛因，經燒烤後惡臭不堪，將安非他命摻入海洛因再放進玻璃球燒烤吸食，為事實所不能，請撤銷另為適法之判決等語。惟查，原判決依憑上訴人於第一審法院審理時之自白，在原審亦供承連續施用海洛因，復有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司民國九十四年一月二十七日濫用藥物檢驗報告、法務部調查局九十四年三月十八日調科壹字第三二０００二六三０號鑑定通知書及行政院衛生署管制藥品管理局九十三年九月六日管檢字第０九三０００八一一二號函各一份在卷可資佐證等證據，資以認定上訴人犯有毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品（為連續犯）及同法條第二項施用第二級毒品罪。上訴人最後一次犯行，同時觸犯施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。又連續數次施用第一級毒品行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意，反覆實施，應依連續犯論以一罪並加重其刑。上訴人於九十二年間，犯寄藏贓物、牙保贓物等罪，經台灣基隆地方法院分別判處有期徒刑六月、三月確定，於九十二年六月十九日執行完畢，有「台灣高等法院被告前案紀錄表」

在卷足據，五年內再犯本件之罪，應依累犯之規定遞加其刑。因認第一審判決論上訴人以連續施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月；扣案海洛因一包（淨重零點柒柒公克）沒收銷燬之，包裝袋壹個（重零點伍玖公克）及注射針筒壹支均沒收，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人所辯：最後一次施用海洛因時，不知買來之海洛因摻有甲基安非他命成份，且第一審判決量刑過重云云，或為卸責之詞，或無理由，在理由內詳予指駁及說明。從形式上觀察，並無上訴意旨所指違背法令情形。查上訴人於

一、二審審理中已自白施用第一、二級毒品，其為警查獲時，經警採尿送驗結果，亦呈海洛因代謝物嗎啡、可待因及甲基安非他命反應，扣案粉末，亦經驗出海洛因成份，而將海洛因與甲基安非他命混合置於玻璃球以燒烤方式吸食，於施用者尿中可檢出海洛因代謝物嗎啡、甲基安非他命陽性反應，已據原判決論述甚詳，則原判決認上訴人確犯有本件罪行，經核尚無違經驗法則及論理法則，雖未查獲安非他命及施用器具，亦不影響事實之認定。

上訴意旨㈠、㈡並未依據卷內資料，具體表明原判決如何違背法令，而置原判決明白之論敘於不顧，仍執前詞為事實上之爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件，其施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。

本件得上訴之重罪施用第一級毒品部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於一行為另所犯之輕罪施用第二級毒品部分，因該罪法定本刑為三年以下有期徒刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，不得上訴於第三審法院，依上說明，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分之上訴不合法，應併予駁回。本院為法律審，上訴人請求勘驗扣案海洛因有無葡萄糖成份一節，無從調查，附為敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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