最高法院九十四年度台上字第八二０號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台上字第八二０號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　巷25號（另案在台灣台北監獄執行）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十二月九日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第四五四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第六０二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定余進長（業經判刑確定）於民國九十年十月十日晚上十時四十分許，攜帶其前受不詳姓名者之託，代為寄藏之具有殺傷力之捷克ＣＺ七五型手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）及子彈三顆，與原不知情之上訴人甲○○及其他男女約八、九人，同至新竹縣竹北市○○里○○路○段一九六號「666 飲食店」（即六六六茶TV地下酒家，下稱六六六酒家）包廂內唱歌消費。余進長於酒後不滿該酒家服務人員，竟取出槍彈，以加害他人生命、身體之意，恐嚇該店員工，並朝牆壁射擊子彈一發，再至包廂外，朝牆壁及大門水泥地面各射擊子彈一發，致店內人員心生畏懼後，與同行友人搭車離去。翌日上午，因余進長仍在假釋中，與上訴人商量後，上訴人考量余進長尚有家室，須負擔家中經濟及假釋之情，竟基於隱避犯人余進長之意圖，在台北縣鶯歌鎮某處，由余進長將前揭手槍交給上訴人持有，上訴人即基於代為保管之意，將手槍藏在其新竹縣竹北市○○路○段三二九巷二十五號住處後方草叢中。同年十月十二日下午，余進長先透過其弟余進良與台北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）警備隊警員任程遠聯絡後，帶同上訴人向任程遠佯稱：上訴人為持槍並開槍之人，而欲頂替余進長之犯行。嗣於九十年十月十三日中午十二時許，新竹縣警察局竹北分局（下稱竹北分局）警員帶同上訴人至其住處後方草叢取出該支手槍。至同年十二月五日，檢察官帶同上訴人與余進長至現場模擬當日槍擊情形，再經訊問後，上訴人始供出頂替之實情而查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依牽連犯關係從一重仍論處上訴人未經許可，寄藏手槍罪刑。固非無見。

惟按刑法第六十二條前段規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。此為必減其刑之規定，為法定減刑原因之一。又裁判上之一罪，如全部犯罪未發覺前，行為人就其中一部分犯罪自首者，其自首之效力及於全部。是有無自首情形，攸關前開減刑規定之適用與否，事實審法院自應依職權詳加調查釐清，否則率行判決，即屬違背法令。原判決認定上訴人因欲頂替余進長於九十年十月十日晚上在六六六酒家持槍射擊之犯行，向警員供述其即持槍、開槍之人，並於九十年十月十三日帶同警員取出手槍，但至同年十二月五日，為檢察官訊問後發現頂替之情。倘若無誤，上訴人所犯刑法第一百六十四條第二項意圖藏匿犯人而頂替罪，因係有偵查犯罪職權之公務員調查後所發現，固與自首之要件不符。然上訴人於九十年十月十日槍擊案發後，為替余進長頂罪，始收受余進長交付之該槍，進而予以藏放，所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄藏（持有）手槍罪部分，是否合乎自首之要件？原判決則未為任何論述。依卷附竹北分局鳳岡派出所製作之警詢筆錄所載，證人即該酒家服務生林素芸、呂淑絹、呂佩如分別於九十年十月十二日下午五時、下午六時二十分、下午六時三十五分指認上訴人之照片，證述上訴人即係與余進長同為在場開槍或圍事索取保護費之人（偵查卷第二十四頁、第三十一頁、第三十四頁、第四十五頁）。證人即警員任程遠則證稱其於九十年十月十一日凌晨接獲余進良之電話，翌日（十月十二日）下午，余進長與上訴人先後到中山分局找伊，伊於同年十月十三日中午將余進長與上訴人帶到竹北分局，同日前往取槍等語（偵查卷第七十七頁，第一審卷第七十五至七十六頁）。羅紹華提出之書面報告載明竹北分局警員於九十年十月十二日晚上八時許，接到任程遠告知明日（指十月十三日）中午會帶余進長與上訴人來投案，翌日中午十二時，上訴人與余進長果來投案，上訴人坦承持槍犯案，同日下午一時即帶同警員前往取槍等情（偵查卷第九十九頁）。顯見上訴人向中山分局之任程遠投案，與竹北分局鳳岡派出所警員製作林素芸等三人警詢筆錄，同為九十年十月十二日下午，則上訴人向任程遠表明其持有該支手槍之時，竹北分局鳳岡派出所警員已否知悉或懷疑上訴人持有（或共同持有）該支手槍？事實尚欠明瞭。事涉上訴人得否依自首規定減輕所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪刑，與上訴人之利益有重大關係，客觀上自有調查之必要性。原審未予調查究明，即行判決，有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。又刑法上之寄藏，係指受寄他人之物，為之隱藏而言。原判決事實認定上訴人為替余進長頂罪，始收受余進長交付該支手槍，將之藏放在住處後方草叢中，旋即投案並帶同警員前往取槍，則上訴人似非以受寄為之隱藏之意而「持有」該槍。原判決竟論以未經許可「寄藏」手槍罪，與其事實之認定不相符合，亦屬理由矛盾。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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