最高法院九十四年度台上字第九一三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台上字第九一三號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　（在押）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年十二月七日第二審判決（九十三年度上重訴字第二四號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十二年度偵字第五九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○前（於民國八十二年間）因違反肅清煙毒條例（及違反麻醉藥品管理條例），經原審法院判處（有期徒刑八年、六月，應執行）有期徒刑八年三月，於八十九年七月七日執行完畢。又與呂勝芳（業經本院另案發回原審法院審理中）及綽號「阿志」者，明知海洛因為第一級毒品，並經行政院公告列為管制進口物品，不得私運入境，且未經主管機關許可，不得駕駛船舶航行至大陸地區。竟因「阿志」之提議以新台幣（下同）四十萬元代價輸入海洛因牟利，三人遂共同基於直航至大陸地區私運海洛因進口之犯意聯絡，由「阿志」交付二十萬元前金予呂勝芳，並約定尾款二十萬元後付，呂勝芳將其中十五萬元朋分予上訴人後，即於九十二年十二月五日下午三時十分許，由呂勝芳擔任船長，與上訴人共同駕駛上訴人所有之「來億財」

號漁船，從高雄市第二港口中洲漁港報關出海，而於同年月六日下午四時許，未經許可，直達大陸地區福建省圍頭港停靠，並在該處向另行抵達之「阿志」取得其所有之海洛因磚四塊，藏放在「來億財」號漁船艙內，旋於同年月九日下午四時許啟航返台。

迨同年月十日上午六時許，該漁船航行至澎湖縣望安鄉花嶼西方十海浬處，已私運進入領海時，因機件故障失去動力。上訴人遂以行動電話求援，經輾轉聯絡，由不知情之「連豐茂」漁船船長翁允陣、船員劉捷發前往拖帶。至同日下午五時四十五分許，拖行至澎湖縣虎井嶼零點五海浬處時，為長期監控之行政院海岸巡防署海洋巡防總局第八海巡隊戒護至該隊碼頭停靠，執行搜索。

嗣於同日晚上在「來億財」號漁船內查獲上開海洛因磚四塊（合計淨重一千四百五十七點六公克）等情。因而撤銷第一審判決，依想像競合犯、牽連犯改判論處上訴人共同運輸第一級毒品（累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。同法第一百五十九條之一第二項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。從而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力。原判決以：上訴人「走私及運輸第一級毒品進口之犯行，業據共犯呂勝芳於偵查中以『證人身分結證』稱：從台灣出發前被告（指上訴人，下同）就知道運毒品的事，還問出去要多少錢，到大陸後，『阿志』拿四塊海洛因給伊，被告問東西拿到了沒，伊說拿到了，被告叫伊趕快拿下去放等語（見偵查卷㈠第五十五頁、偵查卷㈡第二五二頁）」，採為不利於上訴人之證據（見原判決第五面第十二至十五行）。惟依卷內資料，呂勝芳在檢察官偵查中，係以被告之身分接受訊問，對於上訴人涉案部分，並未依證人之身分具結作證，有訊問筆錄可查（見偵字第五九七號卷第一宗第五十四至五十八頁、第二宗第二五一至二五四頁）。至於檢察官在調查嫌疑人「許一利」是否涉案時，固曾命呂勝芳具結（見同上偵查卷第二宗第二五三頁），但對於「許一利」部分之具結，其效力並不及於上訴人。原判決誤認呂勝芳於偵查中向檢察官所為之陳述，關於上訴人涉案部分已經依「證人身分結證」，並以該陳述採為上訴人有罪判決之基礎，即與證據法則有違。㈡、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。依原判決認定之事實，未經許可駕駛船舶航行至大陸地區，並從大陸地區實施運輸、走私第一級毒品進入台灣地區者，僅上訴人及呂勝芳二人；至於「提議」運輸、走私毒品，並在大陸地區交付海洛因之「阿志」，並未隨船同行。就未經許可航行至大陸地區、運輸第一級毒品及私運管制物品進口而言，「阿志」並未親手參與實施犯罪構成要件之行為。依其情形，「阿志」者是否以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為；或以自己共同犯罪之意思，而僅參與實施犯罪構成要件以外之行為？原審未予究明，即逕謂：「阿志」與上訴人、呂勝芳就上開犯行，均有犯意聯絡及「行為分擔」（見原判決第八面第十三至十四行），似認「阿志」係直接參與犯罪構成要件之行為，即難謂合。㈢、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之未經許可航行至大陸地區罪，其犯罪主體包括「中華民國船舶、航空器或其他運輸工具『所有人』、營運人或『船長』、機長、其他運輸工具駕駛人」在內。原判決事實已認定，上訴人係「來億財」號漁船之「所有人」，未經許可航行至大陸地區；理由亦說明，上訴人係「來億財」號漁船之「所有人」，觸犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之船舶「所有人」未經許可直航大陸地區罪（見原判決第二面第九至十一行、第七面第十五至十七行、第八面第十一至十二行）。但於說明共犯關係時，卻又謂上訴人雖無「船長」身分，但與有「船長」身分關係之呂勝芳，未經許可航行至大陸地區，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第三十一條第一項規定，仍以共同正犯論（見原判決第八面第十四至十六行、第九面第十五至十六行）。則上訴人究係犯船舶「所有人」未經許可航行至大陸地區罪；或「船長」未經許可航行至大陸地區罪？前後亦自相矛盾。㈣、依原判決認定之事實，本件犯罪之共犯計有上訴人、呂勝芳及綽號「阿志」者，共三人。惟依卷內資料，呂勝芳已明確供稱：綽號「阿志」者為大陸地區人士，非台灣地區人士（見偵字第五九七號卷第一宗第五十五頁、第二宗第二五二頁）。且始終供稱，扣案之四塊海洛因磚係「阿志」在大陸交由渠等運回台灣，並預計運至高雄縣林園鄉交給台灣地區之貨主（見同上偵查卷第一宗第五十六頁）。而上訴人及呂勝芳僅係收受報酬（約定酬金為四十萬元，已收受二十萬元），代為運輸、走私而已，該二人並非販入毒品之貨主。況原判決於說明酬金之尾款時，亦記載：「本件尚無證據證明共犯『阿志』，確有收受其餘之二十萬元，……此部分不予諭知沒收」（見原判決第十一面第四至六行），似認本案之共犯，除有上訴人、呂勝芳及「阿志」者外，尚有一名應支付酬金者。則本案之共犯，究為三人或四人？原審未予究明，即遽行判決，亦嫌速斷。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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