最高法院九十四年度台非字第一八六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台非字第一八六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　號

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十四年二月二十五日第一審確定判決 (九十四年度訴字第五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第五五一八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令；又判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第378條及第379條第14款分別定有明文。所謂所載理由矛盾，指判決之主文與事實或理由相互間、判決之事實與理由相互間、判決之理由內部間，有互相矛盾者而言，此有最高法院85年度台非字第286 號裁判可資參照。復按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就『寄藏』行為為包括之評價，不應另就『持有』予以論罪，此有最高法院74年度台上字第3400號判例可資參照。從而，槍砲彈藥刀械管制條例之持有槍彈與寄藏槍彈行為，應屬不同罪名之犯罪行為。本件被告甲○○因未經許可『寄藏』改造手槍、制式手槍、子彈等違禁物，為警於93年3月9日下午5時30 分許，在其位於高雄市○○區○○街166號6樓住處查獲之事實，為原審所是認，故核被告甲○○所為，應係犯94年1月26 日修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項未經許可『寄藏』改造手槍罪、現行槍砲刀械管制條例第7條第4項未經許可『寄藏』手槍罪及同法第12條第4 項之未經許可『寄藏』子彈罪。詎原判決於判決理由欄內先載明：『……被告寄藏改造手槍之犯行應適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項論處。另就被告寄藏制式手槍、子彈之犯行，該條例於本次修正中未就此處罰規定有修正情形，自無比較新舊法之問題，應依現行規定論之。』等語；惟於論述所犯法條時，竟謂：『核被告所為，係犯94年1月26 日修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項未經許可『持有』

改造手槍罪、現行槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可『寄藏』手槍罪及同法第12條第4 項之未經許可『持有』子彈罪。

……』云云；後又論載：『被告以一寄藏行為，分別同時寄藏制式手槍、改造手槍與子彈，係以一行為同時觸犯三構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以寄藏手槍罪』等語，足見原判決之理由內部間互有矛盾，顯有判決理由自相矛盾之違背法令情形。再者，原判決論載，核被告所為，係未經許可『持有』改造手槍、子彈等罪，而非未經許可『寄藏』改造手槍、子彈等罪，其適用法則即有不當，故揆諸前開規定及說明，本件判決顯屬違法。二、案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按有罪之判決書，其認定事實所敘理由及援用科刑法條均無錯誤，僅於理由說明被告所犯之罪名偶未一致，但於全案情節與判決本旨並無影響，即難謂有理由矛盾之違法。本件原確定判決事實欄記載被告甲○○於民國九十三年二月、三月間某日，在高雄市苓雅區某銀行前，受真實姓名年籍不詳、綽號「武鎮」之成年男子之委託，未經許可，代為保管可發射子彈具有殺傷力之阿根廷ＢＥＲＳＡ廠製ＴＨＵＮＤＥＲ三八０ＳＵＰＥＲ型口徑零點三八吋制式半自動手槍一支、仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個）、具有殺傷力之口徑零點三八吋制式子彈二十一顆及直徑九點一ｍｍ金屬彈頭之土造子彈三顆，並藏匿於不知情簡美鳳之高雄市○○區○○街一六六號六樓住處，嗣為警查獲等情；係依憑被告之自白及查獲之槍、彈、鑑定書等證據，資以認定被告未經許可寄藏槍、彈之犯行。

及說明被告寄藏改造手槍之犯行，經比較新舊法條，以應適用有利於被告之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪；就寄藏制式手槍、子彈，因無修正問題，應依現行法之規定論罪。被告以一寄藏行為，同時寄藏制式手槍、改造手槍與子彈，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重論以寄藏手槍罪，並於主文論處被告未經許可，寄藏手槍罪刑。又說明按寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏代為保管，其保管亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，是公訴人認被告所犯係非法持有槍、彈罪，尚有誤會等語。是原判決認定被告之上開犯行，應屬寄藏槍、彈之行為至明。雖理由中就輕罪之寄藏改造手槍、制式子彈部分認分犯修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可「持有」改造手槍罪，現行同條例第十二條第四項之未經許可「持有」子彈罪。核與主文、事實及部分理由之論述不盡相符，但上開「持有」槍、彈之記載為顯然之誤載，且原判決既依從重之未經許可寄藏手槍罪論罪科刑，是此顯然之誤載，並不影響全案情節及判決之本旨，是該部分之誤載尚與判決理由矛盾之違法情形迥異。非常上訴意旨任加指摘，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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