最高法院九十四年度台非字第二三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十四年度台非字第二三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十三年九月七日第一審確定判決（九十三年度交簡字第一四一七號，檢察官聲請簡易判決處刑案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第六九三二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按法院受理訴訟不當者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第三百七十九條定有明文。又現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，軍事審判法第一條第一項亦定有明文。另查（民國，下同）九十年十月二日修正公布施行之陸海空軍刑法第一條及第五十四條分別規定：『現役軍人犯本法之罪者，依本法處罰』、『服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金』。經查本件被告甲○○係於九十二年十月六日入伍服役，此有台南市九十二年度第一九三一梯次徵集令影本一紙在卷可稽，是其於九十三年五月十六日酒後不能安全駕駛動力交通工具而駕車肇事時，係屬現役軍人，所涉陸海空軍刑法第五十四條之罪，依首揭說明，應依軍事審判法之規定追訴審判之。是台灣台南地方法院審理九十三年度交簡字第一四一七號本件公共危險案件時，原應以無審判權而為不受理之判決。詎原判決疏忽及此，竟以實體判決論處被告拘役肆拾日，顯有受理訴訟不當之違法。二、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按法院受理訴訟不當者，其判決當然違背法令。案件係對被告無審判權者，應諭知不受理之判決。刑事訴訟法第三百七十九條第五款前段、第三百零三條第六款分別定有明文。又軍事審判法第一條第一項前段規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之」，另「現役軍人犯本法之罪者，依本法處罰。」、「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金」，亦分別為九十年九月二十八日修正公布之陸海空軍刑法第一條及第五十四條所明定。是以現役軍人犯陸海空軍刑法第五十四條之罪者，依上開規定，即應由軍事審判，普通法院對之並無審判權。本件被告甲○○係於九十三年五月十六日凌晨三時五十分許，酒後騎乘車牌號碼ＬＣ３─５７７號重型機車，沿台南市○○路東往西行駛，途經該路３３１號前，因不勝酒力及閃避他車而自行摔倒在地，嗣經警測試其呼氣後之酒精濃度為每公升０．５８毫克，已達不能駕駛動力交通工具之狀態，經台灣台南地方法院檢察署檢察官以九十三年度偵字第六九三二號聲請以簡易判決處刑，認其涉犯刑法第一百八十五條之三之公共危險罪嫌等情。惟被告係於九十二年十月六日入伍服常備兵役，役期一年十月，此有陸軍步兵訓練指揮部暨步兵學校教勤營第三連（九三）鎮創字第二二０號函送之台南市九十二年第一九三一梯次陸軍常備兵徵集令及被告之軍人身分證各影本在卷可稽，其於上開時地（服役中）因酒後不能安全駕駛動力交通工具而駕駛被查獲當時，係屬現役軍人，所涉陸海空軍刑法第五十四條之罪，依首揭說明，應依軍事審判法之規定追訴審判之。原審不察，於被告尚未退伍前之九十三年九月七日未以無審判權而為不受理之諭知，竟為實體判決論處被告罪刑（九十三年度交簡字第一四一七號），該部分顯有受理訴訟不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，爰將原判決關於被告部分予以撤銷，改判公訴不受理，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零三條第六款，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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