最高法院九十五年度台上字第一０七一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第一０七一號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　2 號（另案在台灣雲林第二監獄執行

　　　　　　　　　　　　）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年一月九日第二審判決（九十四年度上訴字第一二六０號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度毒偵字第一四八八、一五０四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國八十七年間，因施用毒品案件，經第一審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於八十八年四月二十四日停止戒治交付保護管束，嗣於八十八年十月一日期滿，由台灣雲林地方法院檢察署檢察官於八十八年十月二十一日以八十八年度戒偵字第二四號為不起訴處分確定。其又因施用第一、二級毒品案件，經台灣雲林地方法院檢察署檢察官於九十四年三月二十四日以九十三年度毒偵字第一六七六號案件提起公訴，經第一審法院於九十四年五月十七日以九十四年度訴字第二四二號案件合併判處有期徒刑十一月確定。詎被告仍未戒除毒癮，基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十四年六月二十三日上午七時許起，至同年八月一日上午七時許止，連續在雲林縣二崙鄉○○村○○路二號住處，以將海洛因置於注射針筒內，再施打皮下或血管之方式，施用海洛因多次。又基於施用第二級毒品之概括犯意，自九十四年六月二十三日為警採尿時點回溯九十六小時內某時起，至同年八月一日上午九時許止，連續在前開住處等地，以將安非他命置於玻璃球內，用火燒烤產生白色煙霧而吸食之方式，施用安非他命多次。嗣於九十四年六月二十三日下午三時許，被告因另犯竊盜案件為警查獲，同日經其同意採尿送驗，檢出嗎啡及甲基安非他命之陽性反應；繼於同年八月一日下午四時三十分許，警員持台灣雲林地方法院法官核發之搜索票，在雲林縣西螺鎮○○路一八二號七樓執行搜索時，當場查獲被告持有第二級毒品安非他命一包（毛重０．四七公克）及注射針筒一支等物，並於同日經其同意採尿送驗，亦檢出嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪嫌云云。經審理結果，認被告並非於前案施用毒品罪，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年以內再犯上開施用第一、二級毒品罪，檢察官未依同條例第二十條第三項規定先聲請裁定觀察、勒戒，即逕行起訴，顯然違背法律規定，乃維持第一審諭知公訴不受理之判決，駁回檢察官之第二審上訴。

固非無見。

惟查：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又毒品危害防制條例係於九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日施行。修正後第二十條規定：「犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。」第二十三條規定：「依第二十條第二項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」第二十條修正理由為：「二、…爰修正簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，僅區分為初犯、五年內再犯；初犯，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯，即依法追訴或裁定交付審理。故於第一項增列『初』

犯，以資與再犯區別，凡依本條例規定觀察、勒戒、強制戒治完畢釋放，或為不起訴之處分，或為不付審理之裁定、免刑之判決、不付保護處分之裁定等裁判後，再犯施用毒品罪者，均屬再犯。…五、第三項修正理由如下：㈠、現行條文規定再犯之界定時點為第一次犯後經不起訴之處分或不付審理之裁定，如受觀察、勒戒人或受強制戒治人於出所後、不起訴處分或不付審理裁定前旋即再次施用毒品，若非屬再犯，顯不合理，且現行法律適用上引發諸多爭議，爰將再犯之界定時點修正為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，以杜紛爭。㈡、觀察、勒戒或強制戒治後五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。㈢、現行條文所定三犯以上之情形，因修正草案僅區分為初犯、五年後再犯，自應依修正條文第二十三條第二項規定處理，本項三犯以上部分應予刪除。」第二十三條修正理由為：「…四、觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，檢察官應依法追訴或少年法院應裁定交付審理之立法理由：㈠、受觀察、勒戒人或受強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收取其實效，爰施以刑事處遇…。」依上揭立法理由觀之，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰。本件被告前因施用毒品，經觀察、勒戒及強制戒治後，於八十八年四月二十八日停止強制戒治而釋放，經不起訴處分確定，又於五年內之九十三年三月中旬起至同年十一月二十三日止，連續施用海洛因及安非他命多次，經第一審法院判處有期徒刑十一月確定，有卷附被告前案紀錄表及判決書影本可稽。被告既曾於「五年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，依公訴事實，被告卻又涉嫌於九十四年六月間至同年八月一日止，再度因連續施用海洛因及安非他命而被查獲等情，即非屬該條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。原判決認檢察官之起訴程序違背法律規定，即有違誤。檢察官上訴指摘原判決違背法令，非無理由，為維護被告之審級利益，爰將原判決撤銷，發回第一審法院更為審理。又施用第二級毒品罪，雖屬不得上訴第三審之罪名，然公訴意旨既謂被告尿液同時檢出嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，基於審判不可分原則，一併予以發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十九條後段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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