最高法院九十五年度台上字第一一九八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第一一九八號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　31號

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣高雄第二監獄執行）

上列上訴人因準強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十二月二十一日第二審判決（九十四年度上訴字第八五０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵緝字第九一五號、第九一六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○曾因搶奪、竊盜、恐嚇、妨害自由等案件，分別經台灣高等法院台南分院及台灣台南地方法院判處有期徒刑一年、八月、六月、三月確定，並裁定應執行有期徒刑二年四月，於民國九十三年一月十四日執行完畢。猶未知悔悟，復於九十三年七月七日下午四時許，進入台南市○○區○○路九七之十三號關稅總局燈塔宿舍內（侵入住宅部分，未據告訴），徒手竊取孫啟訓所有之取孔鎢鋼鑽頭一組、鑽頭夾具二個、鑽頭拆卸工具二支；得手後進入上址二樓時，為曾伃從發現，並由上訴人所穿長褲口袋內之物品露出「啟訓」二字，研判其為竊賊，乃喝令不要走，上訴人不聽制止逕自下樓離去，曾伃從即隨其下樓，並呼喊當時在三樓之孫啟訓一同追捕；當曾、孫二人追躡至台南市○○區○○路七五巷二二弄十九號前，上訴人為脫免逮捕，突從騎樓內吧檯衝出，手持一節長約十五公分、寬約零點五至一公分之雨傘傘骨，做勢刺擊曾伃從與孫啟訓，而當場施以脅迫，曾、孫二人見上訴人手持尖狀金屬物，以為其持兇器意圖行兇乃逃跑，上訴人仍緊追曾伃從至人多處始離去。嗣經曾伃從、孫啟訓報警，於同日下午四時三十分許，為警在台南市○○區○○路六二四號前查獲上訴人，並自其身上起出鑽頭拆卸工具二支，又循線在台南市○○路七五巷二二弄十九號騎樓吧檯內及同路九七之十三號圍牆內草地，分別起出鑽頭夾具二個及取孔鎢鋼鑽頭一組等情。因將第一審判決關於準強盜部分撤銷，改判仍論處上訴人竊盜，因脫免逮捕，而當場施以脅迫（累犯）罪刑（處有期徒刑五年二月；第一審判決關於毀損部分，經上訴人於原審撤回上訴確定）。固非無見。

惟查：（一）刑事訴訟為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，故證據資料必須經由法院以直接審理之方式加以調查。

又除法律另有規定者外，證人必須到庭以言詞為陳述，如未親身到庭，僅提出書面以代陳述者，即與刑事訴訟法係採直接審理及言詞審理之本旨有違，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，該代替到庭陳述之文書，自不得採為判決之基礎，否則其採證法則之運用，即屬於法有違。依原判決理由說明，係依憑台南市警察局第四分局以九十四年十月三十一日南市警四刑字第 09444320220號函所檢附之報告內記載：「警方查獲甲○○案所扣案疑似嫌犯持用攻擊之鐵器，係警方於台南市安平區○○路 624號前發現鐘姓嫌疑人後，經帶所協助偵查時，請其自行將身上褲袋內之物品取出時所發現」（見原審卷第一二二頁），認定扣案之雨傘傘骨係在上訴人身上查獲。惟依該報告之記載，其具名者為：「警員葉怡昉、劉王臺、組長趙昭樹」（見原審卷第一二二頁），則該報告顯係查獲上訴人之員警，依其親身經歷之事實所製作，渠等自係居於證人地位，該報告則屬證人之書面陳述，原審未傳訊葉怡昉等人到庭為言詞之陳述，藉直接審理之方式，就上開事實加以調查，即遽爾採納上開報告作為判決之基礎（見原判決正本第六頁第九行至第十三行），此部分採證法則之運用，顯屬於法有違。（二）刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始得為證據。則被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，須兼具可信性、必要性兩種要件，方得採為證據。

至於是否符合前開要件，事實審法院除應衡酌該等筆錄作成之外部情況，就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、該等筆錄之記載與錄音或錄影內容是否相符等有無排除證據能力之各項，就該等陳述適法性與否為整體之考量外，另須就該等審判外之陳述內容，是否與發見真實，有重要關係等事實，予以判斷，且於理由內就此為必要之說明，始屬適法。原判決以證人曾伃從於原審證稱：「我問冰廠的人有無看到嫌犯，他們說沒有，所以我們放棄要折回宿舍」（見原審卷第九十頁），與警詢所供：「我們想放棄追逐，但還是在尋找該名小偷（指被告），不料該小偷從宿舍旁突然衝出」（見警局卷第五頁），雖不相符。但案發時距原審審理已歷時年餘，一般人難免記憶模糊等語，說明：上開不同之供述，應以警詢中之陳述，較為正確（見原判決正本第四頁第二四行至第五頁第一行）。惟就該司法警察調查中之陳述是否具有較可信之特別情況﹖該警詢陳述是否為證明犯罪事實存否所必要﹖俱未審認、說明，即遽認曾伃從在警詢中之陳述得為證據，自嫌速斷。（三）刑法第三百二十九條準強盜罪之強暴脅迫，以當場實施者為限，如在脫離犯罪場所或追捕者之視線以後，基於別種事實而實施時，則雖意在防護贓物或脫免逮捕，亦不過為另犯他罪之原因，與前之竊盜或搶奪行為無關，自不能適用該條以強盜論。證人曾伃從於警詢及第一審供稱：「我們便往該小偷逃逸方向尋找，約找了五十公尺，仍未發現該小偷，返回宿舍途中，該名歹徒在宿舍旁之泡沫紅茶攤吧檯內手持尖物，突然衝向我來」、「我看到他（指上訴人）口袋鼓鼓的，就跟著他下樓，該陌生人就是庭上的被告，我站在門口喊小偷，孫啟訓就下樓，然後轉個彎，我就沒有看到被告了，後來我跟孫啟訓一起去找，我們一直找，經過宿舍旁的泡沫紅茶店都沒有找到，再走五十公尺還是沒有找到，原本打算放棄尋找被告，我們往回走的時候，在泡沫紅茶店前面，被告就衝出來，手上拿了一把金屬的東西朝我們衝過來，作勢要刺我，所以我就回頭跑給他追」（見警局卷第七頁、第一審卷第九二頁），如若無誤，則上訴人究係為何持雨傘傘骨衝向曾、孫二人﹖曾、孫二人既已放棄尋找竊嫌，而相偕折返宿舍，則上訴人是否已脫離曾、孫二人之跟蹤追躡﹖原判決俱未審認、說明，有理由不備之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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