最高法院九十五年度台上字第三七三七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三七三七號

上訴人

甲○○ （另案在台灣新竹監獄執行中）

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年四月十九日第二審更審判決（九十四年度重上更

㈤字第一九二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第七八五０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以連續販賣第二級毒品，累犯罪，判處有期徒刑柒年陸月，諭知扣案之第二級毒品安非他命伍小包（共淨重貳點玖貳公克）沒收銷燬之，毒品之包裝袋伍個宣告沒收，販賣毒品所得新台幣（下同）捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。係依憑證人陳國偉於檢察官偵查、第一審、原審前審審理時證稱：伊以警察之行動電話，撥打上訴人之行動電話0000000000號，稱要買二千元之東西（即安非他命），上訴人應允賣伊安非他命，並約在其樓下交貨，自民國八十七年（應係八十八年）八月份開始至被查獲止，共買八次，曾經在新竹市○○路「笑傲江湖ＫＴＶ」、上訴人住處及新竹市○○路「獅子王電動玩具店」內交易；陳冬陽（即查獲上訴人販賣安非他命之員警）於第一審、原法院前審審理時證述：當查獲陳國偉後，其供出上手，並打電話聯絡上訴人，講暗語問上訴人有無「東西」，要買多少金額，伊當時在場，自電話中聽得出上訴人同意，當時伊叫陳國偉要求上訴人將毒品送至其家，但上訴人不答應，乃約定在上訴人家巷口（實係門口），是第二通電話才說好交易地點各等語；及扣案之白色晶體五小包經送請法務部調查局（下稱調查局）鑑驗結果認：送驗之白色晶體五小包確係甲基安非他命，驗餘淨重二．九二公克，有調查局八十九年三月二十九日（八九）陸（一）字第八九０一八五九八（原判決載為五）號檢驗通知書一份在卷可考，暨卷附0000000000號行動電話之八十八年十月份電話通聯繫紀錄一紙、照片一幀、扣押物品清單二紙等證據資料，而為論斷，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人辯稱：伊出門帶安非他命，是要拿到外面藏放云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明：（一）上訴人先於警詢時供謂：「（問：警方起獲安非他命五小包是否為你所有？答：）沒錯，那是我遺落的。」、嗣於偵查中供以：「（問：安非他命來源？

答：）廖大哥欠我三千元，而拿來我處抵押的，查獲當晚拿來的。」、「（問：三千元即換得四．五公克？答：）是他說先放在我處，看我要否，後來又打電話來問我。」各等語，前後顯不一致，所辯與事實不符。（二）上訴人對於被查獲時，攜帶安非他命出門之原因，先稱：要去找朋友，順便帶出去藏放，繼稱：因怕被查獲，帶到外面藏放，復稱：因與人相約至朋友家吸毒，怕家人發現才全帶出去云云；對於取得該安非他命之時間，或稱：要出門前半個小時才拿到，或稱：當天中午拿到各語，所供前後不一。而證人陳冬陽於原審調查時證稱：陳國偉打完電話後，就去埋伏，埋伏時間應該有一小時以上，埋伏時確定沒有看到上訴人進出，當時上訴人所開之自用小客車停在門口等語，同時在庭之上訴人旋即改稱：陳國偉是在其返家後始打電話云云，其前後所供亦有出入；而上訴人每天施用量為０．五至一公克，且不會分給朋友使用等情，亦據上訴人坦承在卷，則案發當日應毋庸攜帶五包之量（共淨重二點九二公克）出門始符情理，且安非他命乃高價之毒品，施用者無不妥藏，免被發覺、遺失，或於需用時得立即取用，深夜攜帶數量不少之毒品外出，反比藏放於住處較易被警查獲，上訴人辯謂擬將安非他命藏放在外面空地等詞，有違常理，而不可採。（三）依卷附上訴人住家之鐵門相片顯示，鐵門上並無信箱，但鐵門上半部（約占全部鐵門二分之一弱之面積）係鏤空，該鏤空部分較信箱口大，足以放入現金、報紙、信件等物品，甚為明確；雖證人陳冬陽於第一審審理時證陳：上訴人係要求陳國偉先將現金放入鐵門信箱等語，其描述與事實略有出入，但參照陳國偉所為：伊與上訴人交易時，如約在上訴人家門口，錢係自鐵門之橫條縫內丟入等證詞，顯然陳冬陽所稱之上訴人家鐵門信箱，應係指鐵條縫口（即鐵門鏤空處）而言，尚非虛構。（四）證人陳國偉對於在電話中向上訴人購買安非他命之金額，雖自警詢迄至原法院前審審理時，或稱二千元，或稱三千元，或稱要買五千元；證人陳冬陽於第一審調查時亦證稱：有叫陳國偉向上訴人以三千元買安非他命各等語；然上訴人於第一審審理時坦承：陳國偉於案發當天有表示要交付伊二千元，而警方是利用陳國偉要還錢，將其騙出來才查獲等語，顯然案發當日二人之交易金額，應以二千元為正確。雖陳國偉前後陳述不一，但此係記憶不明確所致，不得因陳國偉供述不一，而為有利上訴人之認定；另陳國偉復於原審調查時否認曾向上訴人借過二千元，則上訴人所辯：陳國偉交付金錢之原因是要還其二千元云云，自非可採，陳國偉交付之二千元，係指買賣安非他命之價金，較為可信。（五）上訴人供述於案發時為警在身上查獲之安非他命五小包，係「廖大哥」以三千元質押等詞，尚非可信，應係以三千元購買該五包安非他命，顯可認定；而陳國偉打電話佯稱要向上訴人購買二千元，上訴人自不可能將五小包全部以二千元賣予陳國偉，足見陳國偉所稱以二千元購買，僅係購得其中部分而已，而上訴人本身有施用毒品之習性，是其購入毒品原係供自己施用外，另起意出賣予他人並賺取差價，已具有營利之意圖甚明。（六）證人陳國偉對於其向上訴人購買安非他命之次數，在警詢中供稱大約七次，偵查中供稱七、八次，於第一審供稱八次各等語，自應從有利於上訴人之七次為認定。（七）雖陳國偉對其開始購買毒品之年度、次數，及每次購買之金額證陳不符，然其指證於本件案發前，確實多次向上訴人購買安非他命施用等基本事實，則屬一致，再參以陳國偉因施用安非他命遭警查獲，經勸導後供出安非他命係購自上訴人，旋即表示願配合警方查緝，向警員借用行動電話聯絡上訴人，佯稱購買安非他命，警方因而捕獲上訴人等情，堪認陳國偉所為不利於上訴人之陳述可以採信之理由。從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。上訴意旨略稱：

（一）案發當日陳國偉與伊之第一通電話通聯時間僅四秒，陳國偉不可能於如此短暫之時間內確定身分及約定交易金額與地點，若係第二通始談妥，則第一通通聯之內容為何？如雙方談妥之交易地點在伊家門口，伊何須開車出門？陳國偉既自八十五年間起即施用安非他命，則其在八十五年至八十八年八月前，究向何人購買？何以僅供出伊，原因何在？又伊每日施用０．五公克安非他命，而當日查獲之安非他命淨重二．九公克，僅足供伊施用三、四日而已，自無餘量可販賣予陳國偉。原審未詳加調查，遽為判決，與採證法則相違，且有應調查未予調查之違法。（二）原判決主文記載：該毒品之包裝袋五個沒收；但在審判程序中，僅提示安非他命分裝袋二十一個、殘餘安非他命分裝袋四個、安非他命五公克予以辨認，並未將該五個包裝袋提示供伊辨認；另原判決（理由五）並說明：扣案殘渣袋五只、分裝袋六十四只無從宣告沒收云云，顯有未合，其判決當然違背法令。（三）原判決主文諭知販賣毒品所得八千元沒收，理由亦記載販賣毒品所得八千元，但事實並未明確認定伊販賣之所得，致其理由失所依據，判決當然違法。（四）原判決事實雖已認定伊販賣安非他命之地點，惟理由內就此並未詳細論述，亦有判決理由不備之違誤等語。惟查：（一）本件扣案之毒品五小包，送調查局鑑定，即將包裝袋分離，安非他命合計淨重二．九二公克，包裝重一．０五公克，並記載於同一鑑驗通知書上（見第一審卷第十八頁），而原審於九十五年三月二十九日審理時，業已向上訴人提示該局八十九年三月二十九日（八九）陸一字第八九０一八五九八號鑑驗通知書，並告以要旨及詢以：有何意見？上訴人及其原審選任辯護人均答稱：無意見等語（見原審更五卷第九十七頁）。是該空包裝係包裏經查獲之安非他命所用，應無疑義，原審縱未提示其實物，仍不影響事實之認定。上訴意旨執此爭執，並非第三審上訴之適法理由。（二）原判決於理由五內說明扣案殘渣袋五只、分裝袋六十四只無庸諭知沒收部分，其數量縱有誤載，然因原判決已敘述上開物品與本件販賣毒品無關等旨，此項瑕疵即不影響於全案情節與判決之本旨，亦不得執為上訴第三審之理由。（三）有罪判決書之事實為適用法令之根據，法院固應將認定之犯罪事實詳為記載，始足為適用法令之基礎，惟其所記載之犯罪事實，非必要拘泥於一定之形式，如從實質上觀察，已足認其與犯罪構成要件相當，即不能以其記載之形式或文字敍述簡略，而認其為違法。原判決事實認定：上訴人在新竹市○○路○段三二五巷五號上訴人住處、新竹市○○路「笑傲江湖ＫＴＶ」、新竹市○○路「獅子王電動玩具店」內等處，先後七次以一包一千元、二千元不等之金額販賣第二級毒品安非他命予陳國偉施用等情（見原判決第一頁倒數第二至六行）；業於理由內說明引用證人陳國偉之供詞，為其認定本件犯罪地點之依據（見原判決第二至三頁，理由二之㈠）；並敍明其認定本件販賣所得，應從上訴人有利，認為定八千元之論據（見原判決第十一頁理由五第五至八行），核與判決未認定事實或判決理由不備之違法情形，並不相當。上訴意旨，任意指摘，亦不得認係適法之第三審上訴理由。（四）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對於證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判決之理由者，即不能指為違法。原判決已就上述各項證據綜合判斷，而於理由內詳為說明，乃本於調查所得心證，定其取捨，為原審採證、認事之職權行使，上訴意旨徒執己見，漫事爭辯，自非第三審上訴之適法理由；又原判決就上訴人所提諸多證據，已做整體性之指駁，縱未逐一說明其如何不足採信之理由，而稍嫌疏漏，然上訴意旨就原判決上開訴訟程序之瑕疵，究竟如何足以動搖原判決，並未具體指明，仍應認其於原判決之主旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自不得執以指摘，執為合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨或係對事實審法院採證、認事之職權行使，專憑己見，任意指摘；或為單純之事實上爭執，或就與犯罪構成要件事實無關之枝節問題爭辯，俱不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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