最高法院九十五年度台上字第三七五一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三七五一號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣台北監獄執行中）

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月十二日第二審判決（九十五年度上訴字第六○七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一九八二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人不否認犯竊盜罪，但未犯強盜罪，原判決認定事實不依證據，其理由說明不能證明上訴人有為防護贓物，脫免逮捕，而當場施以強暴。上訴人在警詢未坦承「施以強暴」，當時目的在脫身，扭動難免，雖稱扭打，實係有扭沒打，不合施以強暴要件。上訴人在警詢及第一審係陳述竊盜被發現後，被動與被害人乙○○身體碰觸之經過，被害人所稱上訴人往其方向衝過來，係因上訴人逃脫現場之出入門戶，即被害人所站位置，故上訴人係為脫逃，並非對其主動攻擊而施以強暴，原審有調查未盡之違法。㈡、被害人之驗傷單，僅能證明當時在某種情況下，被害人確實受傷而已，至其如何受傷？是否上訴人施暴結果？該驗傷單尚非可作為認定上訴人有對其施以強暴之直接證據，原判決僅憑該驗傷單，即謂上訴人所辯未與被害人扭打為不可採，有理由不備之違法。又原判決認上訴人抓住花盆握於手中，係作為攻擊武器以求脫身之用，實逾越其自由心證運用之範疇，上訴人遭壓制地上時為求施力脫身，必定藉由手扶持具有施力點之物以攀爬而起，非為施以強暴，否則豈有手握花盆卻未即時連續施暴？原判決有理由不備之違法。㈢、原判決以被害人右肩有擦傷，即認上訴人確有施強暴，該擦傷之結果與上訴人持花盆攻擊被害人之行為間是否有絕對因果關係存在？若該擦傷是受花盆攻擊之結果，何以僅有右肩擦傷？可見毫無因果關係存在。被害人身體所受之擦傷，是因其壓制上訴人免於脫逃而於地上扭打所致，亦即該擦傷是在地上摩擦時引起，原判決未依證據認定事實，以臆測、推斷認係上訴人施強暴所致，自屬違背法令。又被害人指稱其與上訴人扭打時，筆記型電腦尚在上訴人手中，惟衡之常情，上訴人既一手持筆記型電腦，另一空手何能施以強暴？被害人之指述有違常情。倘上訴人有施以強暴而為脫逃之犯意，既有手持電腦可供施暴之用，又何須另假手花盆為之。上訴人並無施以強暴之犯意，原判決有不適用法則之違法云云。

惟查：原判決綜核上訴人於警詢時、檢察官偵查中、第一審及原審之供述，被害人於第一審及原審時之證詞，卷附贓物認領保管單、驗傷診斷書及現場照片等證據，並參酌全案其餘卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定上訴人確有於夜間踰越被害人住宅後側鋁窗之安全設備，侵入屋內竊取被害人所有之筆記型電腦得手後，經被害人發覺，為脫免逮捕，乃與之扭打，並持花盆砸向被害人頭部之犯行。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人踰越安全設備於夜間侵入住宅竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴罪刑（處有期徒刑七年六月），已詳細說明其理由。對於上訴人辯稱：當時伊要脫逃，沒有攻擊被害人意思，因被害人掐住伊脖子，伊不能呼吸才掙脫他，沒有和被害人扭打云云；及辯護人為上訴人辯護稱：上訴人目的只為脫身，扭動難免，雖稱扭打，實係有扭無打，非施以強暴，被害人右肩之擦傷，若受花盆重擊，應為挫傷或紅腫，該擦傷應係跌倒時摩擦地面或拉扯時所致，非遭花盆所砸之傷，縱上訴人有以花盆砸向被害人，不過為脫身方法，並無施強暴意思，且上訴人既於行竊當場即為被害人逮捕，其欲取得筆記型電腦之目的顯然未能達成，應認竊盜未遂云云。均如何之不足採信，亦已在理由中詳加說明及指駁，其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，亦未依據卷內資料為具體之指摘。且查：竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，即以強盜論，不以所施強暴、脅迫手段，須至使他人不能抗拒程度為成立準強盜罪之要件，此與刑法第三百二十八條第一項之普通強盜罪構成要件不同，故刑法第三百二十九條準強盜罪之構成，只須行為人主觀上本乎防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的而當場施以強暴、脅迫行為，即足充之，至於具體之客觀外在情形如何，是否生傷害結果或至使不能抗拒，則非所問。上訴人在警詢時自承：「扭打是有的」，在偵查中供稱：「有拉扯及推他（即被害人）」

（見偵查卷第九頁、第五十頁），在第一審審理聲請羈押之訊問時供承：「因我要跑掉，我有推他，他抓住我那裡我就推那裡」

（見聲羈卷第六頁）各等語，足徵上訴人為被害人趨前抓住其身體時，確有為脫免逮捕而當場對被害人施以扭打及推碰之強暴行為；上訴人復自承其在被害人屋外樓頂上，確有手持花盆（見一審卷第五三頁），則原審以被害人於與上訴人和解前、後均始終一致之指述，與卷附現場花盆破裂情形之照片及驗傷診斷書之記載傷勢等均相一致，而認被害人證述上訴人確有與其扭打及持花盆砸打其頭部，經其閃躲後僅打到其肩部等情，為與事實相符而可採信，要屬事實審法院採證認事職權之適法行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。上訴意旨對原審此部分之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，亦未依據卷內資料為具體之指摘，徒以其在警詢時未供述有當場施以強暴，及其係倒地後為爬起始抓握花盆，如有持以砸打被害人，被害人應非僅受有擦傷云云，據以指摘原判決違法，係以自己之說詞，復為單純之事實上爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，自難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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