最高法院九十五年度台上字第四三七四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四三七四號

上訴人

甲○○ （另案在台灣雲林監獄執行中）

選任辯護人

王叡齡律師

　　　　　　　　陳建誌律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年五月十一日第二審判決（九十五年度上訴字第二七七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一五二六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人自大陸購買第一級毒品，除其中一部分供己施用，其餘部分帶回台灣，為警查獲等情。但上訴人無論因施用而持有，抑或因運輸而持有，其持有行為具有同一性及不可分割性，而上訴人上開施用第一級毒品而持有毒品之行為，業經第一審法院判決有期徒刑七月確定，基於單一性案件，其犯罪之行為一部分經判刑確定者，其效力及於全部之原則，本件上訴人之運輸毒品部分，自應依刑事訴訟法第三百零二條第一項之規定諭知免訴之判決，方為適法，原審仍為罪刑之宣告，有將刑法上所指之一行為割裂為二，自有適用法則不當之違誤。㈡按司法院院解字第三五四一號解釋所指之零星夾帶，係指未逾十公克之重量而言。上訴人自大陸夾帶淨重五．八０公克之第一級毒品海洛因回台，自不成立運輸毒品罪。㈢按毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品海洛因，係指單純之運輸並無他項目的者而言。原判決一方面認定上訴人為「供自己施用」之目的而攜帶入境，另方面又認定上訴人有「轉運輸送」之意圖而為之，有理由說明前後矛盾之違誤云云。本件原判決認定上訴人明知海洛因業經行政院公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，且屬行政院依懲治走私條例公告之管制進出口物品，不得非法持有、運輸及進口。竟於民國九十四年六月二十二日自高雄小港國際機場搭乘華航編號ＣＩ六二五號班機前往香港後，再轉機前往大陸地區廣州省白雲機場後，旋與大陸地區女子「黃莊英」者（真實姓名年籍均不詳）聯絡，於同年六月二十七日某時，在大陸地區廣西省南寧市，以新台幣（下同）一萬元購得第一級毒品海洛因四小包（重量不詳），除將其中一小包取出少量供己施用外，另基於為自己而運輸及私運屬管制進出口物品之第一級毒品海洛因進入國內之犯意，先在廣西省南寧市購買當地販售之EDWIN 牌牛仔褲一條後，委託「黃莊英」將之前拆開之一包海洛因包裝妥善，連同其他未拆之三包海洛因，縫入上開牛仔褲褲腰夾層內，嗣於同年七月二日晚間，穿著前開縫藏第一級毒品海洛因四小包之牛仔褲，自大陸地區廣西省南寧市搭乘班機前往香港後，再搭乘中華航空公司編號ＥＧ二七九號（起訴書誤載ＡＥ八四六號）班機，於同日晚上十時十分許飛抵高雄小港國際機場，而於同日晚上十一時五分許，於入境高雄小港國際機場驗關時為警查獲，並扣得上開第一級毒品海洛因四小包（合計淨重五．八０公克，空包裝重一．一一公克）與其所有供犯本罪使用之牛仔褲一條等情，係依憑上訴人所供：其於上開時、地，穿著前開縫藏第一級毒品海洛因四小包之牛仔褲，自大陸地區廣西省南寧市搭乘班機前往香港，轉搭中華航空公司編號ＥＧ二七九號班機夾帶毒品入境，於入境高雄小港國際機場時為警查獲等語，核與證人即查獲本案之財政部高雄關稅局課員林明輝證述之情節相符，並有扣得之第一級毒品海洛因及法務部調查局九十四年九月十四日調科壹字第二二００二０八五五號鑑定通知書等證據，資以證明上訴人有運輸第一級毒品罪之事實，因認第一審法院依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人運輸第一級毒品罪罪刑（並依刑法第五十九條之規定酌減其刑），為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯：上開毒品係供其自己施用，數量甚少，其零星夾帶毒品入境，不構成運輸毒品，當然亦不構成私運屬管制進出口之罪，且其施用毒品案件，業經判處有期徒刑七月確定，故其持有上開毒品之行為已為施用毒品之行為所吸收，本件應為免訴判決云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。又按毒品危害防制條例第四條之運輸毒品罪，「不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之；零星夾帶或短途持送得斟酌實際情形依持有煙毒罪論科」，司法院三十六年院解字第三五四一號著有解釋，又「院解字第三五四一號解釋係指無運輸或販賣之意圖單純持有煙毒者而言，並非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者，不問其犯意如何概論以持有煙毒之罪」，同院三十七年院解字第三八五三號解釋意旨甚明參照。本件上訴人係遠自中國大陸地區廣西省購得第一級毒品海洛因四小包，再以縫藏於牛仔褲腰夾層方式，搭乘中華航空公司班機將上開毒品攜帶進入國內，其本於運輸之意思而為搬運輸送之行為甚明，且上訴人之上開行為並非短途持送，其持有之海洛因淨重五．八０公克，純度亦高達六五．二九％，分裝為四小包，難認係微量而零星夾帶，上訴人既有運輸毒品之意思，自中國大陸地區進入我國國境，自無解於運輸毒品罪責。又上訴人因施用而持有海洛因之犯行，固經判刑確定，上開施用行為本具持有關係。而本件之運輸行為亦有吸收低度持有行為之性質。但上開施用、運輸行為各為不同之犯罪型態，是上開吸收關係，必限於上開各行為之間具有垂直關係者，亦即施用行為與因施用而持有之間；運輸行為與因運輸而持有之間，始屬相當，非漫無限制，否則任一輕度之持有行為一旦判決確定，其既判力可無限擴張，無異使同具持有關係之他重罪犯行，豁免刑責有失公平，是上訴人之上訴，即非可採。上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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