最高法院九十五年度台上字第四七五三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四七五三號

上訴人

福建高等法院金門分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　號在

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　　　　　在押

上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服福建高等法院金門分院中華民國九十五年六月二十一日第二審更審判決（九十四年度上重更㈡字第四號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十二年度偵字第二一五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定林修哲（另案偵查）與辛振勝（另案審理）分別基於自中國大陸運輸槍彈及第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，被告甲○○則基於幫助自大陸運輸海洛因進入台灣地區之犯意，於民國九十二年四月底，甲○○、林修哲、乙○○共同商討將原判決附表一、二所示之槍彈及毒品，由金門運送至澎湖轉送台灣之事宜，甲○○心生疑懼，不願擔負運輸毒品、槍彈之風險，乃將其所有金澎一號漁船出售予辛振勝，由辛振勝另僱人駕駛該船，甲○○則介紹沈忠村予辛振勝，由辛振勝囑沈忠村 (另行偵辦）自大陸運輸海洛因至金門。嗣於同年五月二十二日，辛振勝通知甲○○以原判決附表二所示之第一級毒品海洛因已運抵金門，甲○○乃於同日上午九時許前往金門縣金湖鎮料羅新村六十一號住處，取出沈忠村藏放之海洛因十八塊後，攜至甲○○設於金門縣金城鎮庵前十八之一號租屋處交予林修哲，林修哲再將之藏匿於金城鎮藥井村附近之廢棄倉庫內。嗣林修哲將上開毒品及原判決附表一所示，由不詳人士自大陸地區私運進口之槍枝、子彈合併藏放於林修哲所有綠色旅行箱內，再於同月二十六日寄放於金門縣金城鎮○○路八十八號不知情之蔡曉蓉所經營之「上好檳榔攤」內，仍交由甲○○掌管，預備擇日自金門運往澎湖轉運台灣。同日，被告乙○○前來金門欲向甲○○學習駕駛金澎一號，因故未能學得。迄同月三十日十六時許，林修哲與乙○○及不知情之周淑媛自台北搭機前來金門，共同前往「上好檳榔攤」

取出藏有槍彈及海洛因之綠色旅行箱，攜往金門縣金城鎮「金城山莊」一二二號房內投宿。當晚，林修哲與乙○○打開旅行箱後，以研磨機研磨攪拌葡萄糖及海洛因，再以湯匙分裝至夾鍊袋內，以磅秤秤重，共分裝成十九包。其中十七包，共計淨重六千一百九十九點九五公克，連同槍枝、子彈，仍藏放該綠色旅行箱內。另二包海洛因，共淨重四百七十四點五○公克及分裝工具則另藏放於林修哲所攜帶之WILSON藍色網球袋內。乙○○再將剩餘之海洛因，分裝成三小包，共計淨重五十四點九公克，藏放在香菸盒內，隨身攜帶。乙○○於翌（三十一）日下午二時許，將上開藏放有毒品、槍枝及子彈之綠色旅行箱及網球袋攜至「上好檳榔攤」內寄放。乙○○與周淑媛隨即前往尚義機場，欲搭機返台，於通關時，為警查獲。甲○○嗣於同日下午五時許，前往「上好檳榔攤」取走上開WILSON網球袋，攜至上開金城鎮藥井村廢棄倉庫旁隱密樹林內藏放，仍經警循線查獲等情。因而撤銷第一審關於被告等部分之不當判決，改判論處甲○○幫助運輸第一級毒品；乙○○共同持有第一級毒品罪刑。固非無見。惟查：㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十四款分別定有明文。而懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，必須自我國領域外，私運逾公告數額之管制物品至我國領域內，始足當之；若自國內某地區，運送已走私進口之管制物品至國內之另一地區者，應屬同條例第三條第一項運送走私物品罪之範圍；另自大陸地區，私運逾公告數額之管制物品進入台灣地區者，則應成立同條例第十二條、第二條第一項之準走私罪。原判決事實及理由均認定甲○○基於幫助辛振勝自大陸運輸海洛因進入台灣地區之犯意，介紹沈忠村予辛振勝，由辛振勝囑沈忠村自大陸運輸海洛因至金門等情，則甲○○幫助辛振勝自大陸地區走私海洛因至金門之犯行，當係犯懲治走私條例第二條第一項、第十二條之私運走私物品罪之幫助犯，而非同條例第三條第一項、第十二條運送走私物品罪之幫助犯。

然原判決於論罪科刑及引用法條時，均援引同條例第三條第一項、第十二條之規定，顯有判決適用法則不當及理由矛盾之違法。

㈡刑法第二十八條所規定之正犯與從犯之區別，兼以主觀之犯意及客觀之犯行為標準；而刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為為要件。惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為之謂，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦屬共同正犯。查甲○○就事前如何與辛振勝、林修哲共同謀議，計畫將毒品、槍彈自大陸運輸至澎湖等情，已據其自白在卷，原判決亦認其自白與共同被告乙○○、證人周淑媛等人之供詞一致等情（原判決第四、五頁）。則甲○○與辛振勝、林修哲就運輸毒品、槍彈行為，似已有共同犯意之聯絡。迨辛振勝走私毒品至金門，將之置放於沈忠村住處後，辛振勝另囑甲○○至沈忠村住處取出，交由林修哲進一步處理，迨林修哲將槍械、毒品併置於旅行箱後，仍交由甲○○掌管；嗣林修哲將毒品分裝後，甲○○又至檳榔攤取走裝有部分毒品之網球袋（原判決事實第一項）。則就原判決所認定之事實以言，甲○○亦已親自實施運輸毒品之構成要件行為，縱其僅以幫助他人運輸毒品犯罪之意思而參與，自已該當於運輸第一級毒品罪之共同正犯。原判決卻謂此部分屬於幫助運輸毒品（即介紹沈忠村予辛振勝）之部分行為，不另成立運輸毒品罪名（原判決第七頁），其前後立論不一，亦有判決適用法則不當及判決理由矛盾之可議。㈢原判決主文諭知乙○○共同持有第一級毒品，理由欄亦認定乙○○僅係犯非法持有第一級毒品罪（原判決第十一頁）。然毒品危害防制條例第十一條第一項之非法持有第一級毒品罪，其最重法定本刑為三年以下有期徒刑，原判決卻量處乙○○有期徒刑七年，已逾法定最高刑度，另有判決適用法則不當之違背法令。㈣按一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷，修正前刑法第五十五條前段定有明文。原判決既認乙○○係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪、槍砲彈藥刀械管制管制條例第七條第四項未經許可持有衝鋒槍罪、修正前第八條第四項未經許可運輸獵槍罪、第十二條第四項未經許可運輸子彈罪。其以一行為而觸犯上開數罪名，為想像競合犯等語。但持有第一級毒品罪，其法定最高刑度為有期徒刑三年；未經許可持有衝鋒槍罪，其法定最高刑度則為有期徒刑十五年，比較結果，應從重論以槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有衝鋒槍罪，始稱適法，詎原判決卻論以非法持有第一級毒品罪，併有判決適用法則不當之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ｍ