最高法院九十五年度台上字第五七○七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五七○七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

袁烈輝律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年六月二十日第二審更審判決（九十五年度上重更㈡字第一六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十二度偵字第四一六、一○四九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣第一級毒品罪部分之科刑判決，改判仍論處上訴人以共同連續販賣第一級毒品罪刑（累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。

惟查：（一）犯施用毒品（海洛因屬第一級毒品）之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。可見施用毒品者之該項供述，乃有利於己之陳述，其證明力如何，固由法院本於確信自由判斷，但為防範施用毒品者作利己損人之不實供述，以邀減刑寬典，自須擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院仍必須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據之證明力已可確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對他人不利之認定。又審理事實之法院，對於案內調查所得之證據資料，應綜合其全部為觀察，斟酌比較，本於經驗法則及論理法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，否則難謂無判決理由不備之違法。原判決認定上訴人有原判決事實欄第一項（一）至（八）所載之販賣毒品海洛因犯行，無非依據證人即代號A6、A3、A2、A5、3531－A1（以上真實姓名年籍均詳卷）、陳世明、陳世原、林時寬於警詢、偵查或（及）審判中之供述為其論斷之唯一依據。然各該證人於警詢、偵查或（及）審判中之供述，本具有證據之同一性，縱屬其各人先後供述一致，應無彼此互相補強之效力可言。稽之卷內資料，上訴人於原審所訊：「證人A1、A2、A3、A4、A5、A6及3531－A1等人在原審或本院上訴審都曾經作證過，是否還有須要再傳訊這些證人？」據答稱：「判我無罪的部分不用傳，A1、A2、A4、A6部分認為我沒有販賣，這部分不用傳，其他部分我認罪，也不用調查了，請改判有期徒刑。」復訊以：「你有無賣毒品給陳世原、林時寬？」亦答稱：「我有將吸食的毒品賣給陳世原十幾次，賣給林時寬五次左右，都是在民國九十一年八、九月至十一月間，沒有他們所述那麼久。」等語（見原審卷＜一＞第一四八頁正、反面、一四九頁）。如若所供無訛，則上訴人似已承認A3、A5、3531－A1部分，以及陳世原十幾次、林時寬五次左右之販賣海洛因犯行。上訴人此項自白，是否足以作為A3、A5、3531－A1及陳世原、林時寬等人不利於上訴人之該項供述真實性之擔保，即堪研求。乃原判決恝置上開案內已調查明確之證據資料不顧，仍然援引更審前之判決記載，徒以上開證人各於警詢、偵查或（及）審判中之供述，先後並無不符等情，作為上訴人論罪之唯一依據，其採證自難認適法，併有理由欠備之違法。（二）科刑判決書所認定之事實，與其理由之說明及所採用之證據，如先後齟齬，或不相適合一致，即屬證據上理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。原判決於事實欄第一項載認：上訴人以其岳母劉玉霞所有0000000000門號之行動電話為聯絡工具，於九十一年年初，由代號A6；自九十一年四月間某日起至同年八月間止，由代號A3；於九十一年五月間起至同年七月底止，由代號A2；自九十一年七、八月間起至同年十月間某日止，由代號A5；自九十一年九月間某日起至同年十二月間某日止，由代號3531－A1；或以公共電話，或以行動電話與上訴人之行動電話聯絡之後，先後在原判決事實欄第一項（一）至（五）所載之地點販賣海洛因與A6、A3、A2、A5、3531－A1等人等情。然理由欄則引用卷附遠傳電訊股份有限公司之傳真回函，說明：0000000000門號行動電話之開通日期為九十一年十一月七日（見原判決第二二頁第七、八行）。依此情形，則在九十一年十一月七日之前，上訴人如何以該門號行動電話作為與A6、A3、A2、A5、3531－A1等人販毒之聯絡工具，即非無疑。原判決此部分事實之認定，與其理由之說明，不相適合，即不無證據上理由矛盾之違法。（三）原判決於事實欄第一項（五）載稱；自九十一年九月間某日起至同年十二月間某日止，由代號3531－A1以行動電話與上訴人聯絡後，連續四十五次約定在上訴人居所或附近處所，由上訴人或其囑咐有犯意聯絡之不詳姓名成年男子或陳世明（係自九十一年十二月六日起至同年月九日止與上訴人有犯意聯絡），將毒品海洛因以新台幣（下同）一千元或二千元之代價賣給代號3531－A1並收款，總共交易金額為四萬六千元。又於事實欄第二項記載：上訴人係利用陳世明無資力購買毒品及積欠上訴人債務無力償還之機會，於九十一年十二月六日起與陳世明基於販賣海洛因之概括犯意聯絡，由上訴人於九十一年十二月六日上午某時，交付一定數量之海洛因與陳世明，再由陳世明轉交予向上訴人洽購海洛因之人，上訴人並於翌（七）日在南投縣名間鄉○街村○○街七之二號陳世明居所門口，將阿爾卡特牌內裝有中華電信門號0000000000號晶片之行動電話一支交予陳世明，告知陳世明如有人來電稱係「阿清」介紹者，方可出售毒品，陳世明即自同年十二月六日起迄同月九日止，在上開新街村華山社區附近，經由上訴人之授意，以每次一千元之售價，連續多次販賣些許分量之海洛因予代號3531－A1。並於理由欄二、（一）之５，及（三）分別為說明，及論罪（理由欄三）。然依卷內資料所載，上開事實欄第二項所載之犯行，似係第一項（五）犯罪事實之一部。此與該部分事實有無一罪兩判之認定攸關，原審未先予釐清，遽行判決，亦有違誤。如屬同一事實，於更審時宜合併認定、記載。（四）我國現行法制雖尚無類似「證人指證（認）程序法」，然依法務部及內政部警政署於九十年五月、八月頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規定，於偵查過程中指認犯罪行為人，應採取選擇式之真人列隊指認，而非一對一、是非式的單一指認；其供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，作為檢警偵查人員於指認犯罪行為人所應遵循之規範，以提高案發之初所為指認之正確度，並避免發生指認錯誤，造成錯判冤獄。是法院就偵查過程中所實施之第一次指認，於為事後審查時，對其指認程序如與上開要點（領）等規範不相符合者，因仍屬被告以外之人於審判外所為之陳述，從而除非有確切證據足認指認人於案發時所處之環境，已足資認定其確能對犯罪行為人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，而非出於不當之暗示者，按之刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之三規定之趣旨，即難認已具備傳聞法則例外之可信性要件，而得作為證據。本件上訴人始終否認有販賣海洛因與A2之情事，證人A2於偵查中經安排指認上訴人之口卡片及於九十二年一月十六日所拍攝之照片，雖供稱照片之人係賣其毒品之人；然於第一審法院經以真人（含上訴人計三人）列隊選擇式，於「隔離指認室」為指認時，則具結證稱伊前所指認綽號「高明」之人並非在庭之人，不認識上訴人等語（見第一審卷第

一九八、一九九頁）。原判決徒空泛稱A2於第一審指認所為之證述，應係畏懼其真實身分因出庭應訊可能被洩露或識破，有遭上訴人報復之虞而為迴護之詞等由，遽爾採認其於偵查中就單一相片所為有瑕疵之指認作為證據。揆之上開說明，自難謂為適法。

（五）毒品危害防制條例第十八條第一項前段、第十九條第一項關於沒收銷燬、沒收之規定，乃政府為防制毒品危害，維護國民身心健康，所設之特別規定，採義務沒收主義。故查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，如屬犯人所有，均應沒收之，法院無審酌餘地。而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸、寄藏或持有毒品所用之物，至為顯然。如其外包裝應屬可與毒品析離者，自應依第十九條第一項規定諭知沒收。本件共同正犯陳世明持有被查扣之毒品海洛因二十六包，原判決依卷附法務部調查局九十二年二月七日調科壹字第九七○○○一八九八號鑑定通知書之記載，認其驗餘合計淨重三點五○公克，空包裝重六點四九公克。既可分離秤重，則其外包裝應屬可與毒品析離。原判決對於包裹毒品之外包裝二十六包部分，未依上開條例第十九條第一項規定為沒收，併與查獲之毒品同依第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬，自有適用法則不當之違法。（六）行動電話服務須以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權是否移轉於消費者，抑或仍保留於電信公司，端視其簽訂之服務契約內容如何約定。原判決對於扣案之阿爾卡特牌內裝有中華電信門號晶片卡之行動電話機一支，並未查明該晶片卡究屬何人所有，即遽認係上訴人所有交予陳世明供聯絡販毒所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定與機具一併宣告沒收，亦欠允當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

至原判決理由五不另為無罪諭知部分，基於審判不可分法理，併予發回。又刑法第五十六條連續犯規定，已於九十四年二月二日經修正公布予以刪除，自九十五年七月一日起施行。案經發回，於更審時宜注意依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較適用，均附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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