最高法院九十五年度台上字第六三七三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六三七三號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上列一人選任辯護人

陳新三律師

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年七月二十六日第二審判決（九十五年度上訴字第七一五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十二年度偵字第四四二四、四五五九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑甲○○、乙○○於警詢或檢察官偵查中之自白，及證人吳淑慧、陳君怡分別於警詢、原審之證詞。暨扣案之德國ＳＩＧ　ＳＡＵＥＲ廠Ｐ二二五型口徑九ｍｍ制式半自動手槍一把（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000）、彈匣一個、可發射子彈之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具手槍組合土造金屬槍管及土造金屬滑套而成之改造手槍一把（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000）、可發射子彈之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一把（槍枝管制編號0000000000）、制式子彈十四發（其中七發係口徑０．三八０吋制式子彈，另七發係口徑九ｍｍ制式子彈），經鑑定上開槍械、子彈結果均具殺傷力之卷附內政部警政署刑事警察局民國九十二年十一月十四日刑鑑字第０九二０一八四０三一號槍彈鑑定書、九十二年十二月一日刑鑑字第０九二０一七二三七一號槍彈鑑定書各一份等證據，因而撤銷第一審關於甲○○未經許可持有手槍及乙○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處甲○○未經許可持有手槍，及乙○○未經許可寄藏手槍（累犯）等罪刑。

已敘明所憑之證據及認定之理由。對於甲○○矢口否認持有上揭德國制式手槍及彈匣之犯行，所辯：該德國制式手槍一把及彈匣一個係乙○○所有，伊係受乙○○、吳淑慧夫婦之託，始稱該制式手槍及彈匣係伊攜去寄放的；及乙○○矢口否認有寄藏該德國制式手槍及彈匣之犯行，所辯：槍枝是九十二年八月二十七日晚上甲○○拿來的，不知為何遺留在家，伊是隔天中午才發現甲○○的槍及彈匣，伊沒有持有或要讓他寄藏之意各云云，何以均係事後卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內資料逐一指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨，甲○○略稱：甲○○係替乙○○擔罪，證人侯添財因曾於屏東監獄戒治所與乙○○相遇，透露本案查獲之制式手槍係乙○○所有，而推給甲○○承擔責任，請鈞院依職權調查。又乙○○於九十一年二月十一日持該德國制式手槍打傷其義子陳逸帆，有其病歷附卷。且證人孫易佐於原審證稱曾於九十一年三、四月間見乙○○擦拭該把德國制式手槍，均足證該槍並非甲○○於九十二年八月所寄放。乙○○則略稱：原判決依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認定證人吳淑慧於警詢之陳述得為本案證據，有判決不適用法則及適用不當之違背法令。又乙○○於被查獲前一晚因吸食毒品而無行為能力，依刑法第十九條第一項之規定，其行為應屬不罰，原判決對此有利之證據未加採納，未於理由項下說明，復未依職權調查證據，有判決不備理由及調查未盡之違法。再原判決理由欄壹之三，認甲○○、乙○○於檢察官偵訊時所為之陳述，無證據能力；復於理由欄另載稱甲○○於警、偵訊時業已明確供承該德國制式槍枝交予乙○○寄藏等情，並採為判決基礎，有判決理由矛盾之違法各云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。本件原判決已敘明，經第一審法院勘驗乙○○警詢錄音帶，警方為權利告知後，並向乙○○確認是否願接受夜間詢問及是否請律師到場，待乙○○同意接受詢問並簽名，及表示無庸請律師到場後，始開始採一問一答方式就本件犯罪事實進行詢問，警詢筆錄內容與警詢錄音內容相互吻合，且多數均係由乙○○就單一問題為具體陳述，並非由警方事先設題，而由其單純回答「是」，又乙○○回答問題之語氣平緩而流暢，內容明確而詳細，且常係經警多次向其確認回答後始記載，並無答非所問或因身體狀況不佳而無法回答問題之情形，況其於警詢過程中尚與其女兒交談，並無疲勞訊問或不法情事存在，有前開警詢錄音帶譯文一份在卷；乙○○於第一審審理時亦供稱：警察並無非法取供，警詢筆錄確實是照我所述記載，我是被抓隔天送由檢察官訊問，當時我意識比較清楚等語。而乙○○於翌日接受檢察官偵訊時，復確認於警局製作之筆錄實在，且未向檢察官指稱其於警詢時有遭疲勞訊問或其他違法取供之情形。足見乙○○於警詢時之自白，具有任意性，且無不正方法訊問之情形，自得採為本件論罪之證據。又證人吳淑慧於警詢時之陳述，因該時距離案發時間較近，記憶較深刻清晰，且尚無心詳細考量證詞對自己或他人所生之利害關係，應與事實較為相合，復參以其於第一審審理中亦自承，確有為警詢筆錄所記載之陳述，是吳淑慧於警詢所為之陳述，顯具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，自得為本件之證據。至原判決理由壹之三係稱：共同被告甲○○、乙○○於檢察官偵訊時，分別就對方之犯罪事實所為之陳述，依據檢察官訊問之筆錄記載，並未命其具結或載明不得令其具結之理由，則共同被告甲○○、乙○○於檢察官偵訊時，分別就對方之犯罪事實所為之陳述，並無證據能力；並非謂其自白對本人無證據能力。以此爭執，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘之適法上訴第三審理由。末查，第三審為法律審，除有特別規定外，不為事實上之調查。甲○○於上訴本院後，始請求傳訊證人侯添財，本院自不予審酌。原判決綜合各種證據，認定上訴人等有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明，並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，徒憑己見再為事實上或細節上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。又本件既從程序上駁回，則台灣屏東地方法院檢察署移送併辦部分（九十五年度偵字第五四三０號），自無從斟酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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