最高法院九十五年度台上字第六四八三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六四八三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳佳瑤律師

選任辯護人

謝宜雯律師

選任辯護人

陳筱屏律師

上訴人

乙○○

　　　　　　　　　　（

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年九月二十一日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第四三０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一九二二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○於民國九十二年間，基於供己施用之需求，共同購買第一級毒品海洛因、及第二級毒品甲基安非他命，惟因購入數量較多，乃改變為意圖販賣而持有上述毒品。嗣於九十二年十一月二十一日甲○○將三包海洛因交予乙○○攜出販賣時，在桃園市○○路○段一一三號地下一樓停車場內被警查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處甲○○、乙○○共同意圖販賣而持有第一級毒品（累犯）罪刑。固非無見。

惟查，㈠、按販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件。祗要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其販賣毒品之犯罪即為完成。本件第一審檢察官起訴事實，指訴甲○○、乙○○係共同意圖販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命以圖利。於不詳時地購買毒品海洛因、安非他命後，將之放在甲○○住處，嗣被警查獲等情。係指訴甲○○、乙○○意圖販賣而販入毒品。如果無訛，則甲○○、乙○○所為已構成販賣毒品既遂罪責，而非僅意圖販賣而持有毒品而已。原審對此未詳細審究及說明，即逕認甲○○、乙○○係意圖販賣而持有上述毒品。自嫌有已受請求事項未予判決及未盡調查能事之違法。㈡、行為後法律有變更者，依刑法第二條第一項之規定為新舊法之比較時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部結果，而為整體之適用新法或舊法，不能割裂而分別適用有利益之條文。原判決理由論述乙○○自首犯行，應適用「修正前」刑法第六十二條「必減」其刑為有利；但又謂褫奪公權，以修正後之法律有利於上訴人等，自應適用「修正後」之刑法第三十七條第二項云云（見原判決第七頁第七行至第十一行、及第八頁第十六行至第十九行），顯然分割適用法律，自屬適用法則不當之違法。另其論結欄卻記載適用「修正前」刑法第三十七條第二項條文，併屬理由矛盾。㈢、毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪或意圖販賣而持有毒品等罪者，其供犯罪所用之物，均沒收之。此係採強制沒收主義，法院並無斟酌裁量之餘地。依原判決附表一、四所載，扣案之六包海洛因，尚有包裝袋（分別重一．七一及一．九六公克），此包裝物即係供犯罪所用之物，應依上開規定沒收。檢察官起訴意旨，亦請求對扣案物品宣告沒收，乃原判決對此置而未論，自有判決不適用法則及已受請求事項未予判決之違法。㈣、警察在甲○○住處搜獲扣案如原判決附表五編號３及５所示之夾鍊袋七個、殘渣袋二個，此等物品可以作為分裝毒品販賣之用，起訴意旨亦請求宣告沒收。原判決並未詳細審究及說明，僅泛詞該等物品難認與本案犯罪有關連，不予沒收云云（見原判決第八頁第十五、十六行），亦嫌理由不備。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ａ