最高法院九十五年度台非字第一九０號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台非字第一九０號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年五月二十五日第二審確定裁定（九十五年度毒抗字第九號，檢察官聲請案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十五年度毒偵緝字第二五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又與科刑確定判決有同等效力之確定裁定，如發現有違背法令情事，得提起非常上訴；而保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，故依毒品危害防制條例所為強制戒治確定裁定，屬於拘束人身自由之保安處分，自與科刑確定判決有同等之效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。復按犯毒品危害防制條例第十條之施用第一級、第二級毒品者，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級、第二級毒品罪者，即應逕為刑事處遇，毋庸再行觀察、勒戒或強制戒治等程序；然若係於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯者，則應重新依該條例第二十條第一項、第二項之規定，先行送觀察、勒戒，並依其觀察、勒戒結果有無繼續施用毒品傾向，以定其是否施以強制戒治之程序，於強制戒治程序執行完畢後始由檢察官為不起訴處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定；而非直接加以追訴或裁定交付審理，此觀毒品危害防制條例第二十條、第二十三條之規定甚明。而考諸各該規定之立法理由，上開條例第二十條第三項：『依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。』其所稱『五年後再犯』，解釋上應僅限於施用第一級、第二級毒品者，於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內，均未再為任何施用第一級、第二級毒品之犯行者，始足當之；倘五年內曾經再犯，從其三犯（或三犯以上）施用毒品之時間，在初犯受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，仍與『五年後再犯』之情形有別，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理（最高法院九十五年度台非字第八三號判決參照）。本件被告甲○○曾因施用第二級毒品案件，經台灣花蓮地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年五月二十四日觀察、勒戒執行完畢，經台灣花蓮地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第十四號為不起訴處分確定，又於五年內之九十三年五月一日因施用第二級毒品案件，經台灣花蓮地方法院花蓮簡易庭以九十三年度花簡字第一０四號判決判處有期徒刑六月確定，於九十四年二月二十五日執行完畢，有各該不起訴處分書、判決書、全國刑案查註表可按。被告既曾於『五年內再犯』，且經法院判處罪刑確定，則其於九十四年八月十七日十九時十四分許前之九十六小時內施用第二級毒品之本案行為，即非屬該條例第二十條第三項所定『五年後再犯』之情形，應逕行提起公訴，不得再施以強制戒治之程序。台灣花蓮地方法院九十五年度毒聲字第五三號裁定，依檢察官聲請，諭知令入戒治處所強制戒治，即屬違背法令；被告不服提起抗告，原確定裁定竟未撤銷該裁定而駁回其抗告，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。

」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒及強制戒治等事項所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行。其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第十條之例外規定。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，因與單純之「五年後再犯」之情形有別，不合於「五年後再犯」之例外規定；且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第十條處罰。本件被告甲○○曾因施用第二級毒品案件，經台灣花蓮地方法院裁定送觀察、勒戒執行完畢，認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年五月二十四日經台灣花蓮地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第一四號為不起訴處分確定，又於五年內之九十三年五月一日因施用第二級毒品案件，經台灣花蓮地方法院花蓮簡易庭以九十三年度花簡字第一０四號刑事簡易判決判處有期徒刑六月確定，於九十四年二月二十五日執行完畢，有各該不起訴處分書、判決書、全國刑案查註表可按。被告既曾於前開觀察、勒戒釋放後「五年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，則其又於九十四年八月十七日十九時十四分許前之九十六小時內施用第二級毒品安非他命而犯本件之罪，揆諸前開說明，本應由檢察官逕行起訴處罰，始屬正辦，乃第一審（台灣花蓮地方法院）竟依檢察官聲請，於被告再經觀察、勒戒後，認其有繼續施用毒品之傾向，適用毒品危害防制條例第二十條第二項規定，裁定令入戒治處所施以強制戒治，自有適用法則不當之違法，原裁定未加糾正，卻予維持，駁回被告在原審之抗告，同有違誤。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定及第一審裁定撤銷，並自為判決，駁回第一審檢察官之聲請，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｋ