最高法院九十五年度台非字第三０八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台非字第三０八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲 ○

上列上訴人因被告數罪併罰有二裁判以上，聲請定應執行之刑案件，對於台灣高等法院中華民國八十六年九月十七日確定裁定（八十六年度聲字第一二○○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定應執行之刑，係指二以上之確定裁判，定其應執行之刑而言；如裁定開始再審確定後，法院既應依其審級之通常程序更為審判，則再審前之原確定判決，即失其效力，該判決所宣告之刑，自無合併其他刑罰，定其應執行刑之餘地。查被告因恐嚇罪原經台灣新竹地方法院以八十三年度重訴字第五六八號判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日確定。惟該案嗣經檢察官發現漏未審究被告持有手槍、子彈違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，乃聲請再審，經台灣新竹地方法院裁定開始再審，而以八十五年度再字第一號更為審判，改依共同持有手槍罪判處有期徒刑一年六月，被告不服提起上訴，原審於八十五年九月四日以八十五年度上訴字第三二八七號駁回上訴，被告再上訴，最高法院於八十六年七月十七日以八十六年度台上字第四二六七號程序判決駁回上訴確定。台灣高等法院檢察署檢察官將被告上開再審前後不同案由之同一案件，誤為二個不同之確定裁判，而依刑法第五十三條聲請定其應執行之刑，乃原審未察，竟於八十六年九月十七日將之裁定被告應執行有期徒刑一年十月。依首開說明，自有裁判不適用法則之違法，案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按定應執行刑之確定裁定，如違背法令，因具有實體判決之效力，對之自得提起非常上訴。又得依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑者，以數罪併罰而有二裁判以上為前提。倘原確定判決經裁定開始再審確定後，法院即應依其審級之通常程序更為審判，則再審前之原確定判決，即失其確定之效力，回復確定前之狀態。而經再審判決後，原確定判決視為撤銷，原確定判決所宣告之刑，即已不復存在，自無合併其他刑罰，定其應執行刑之餘地。查本件被告因犯恐嚇罪，經台灣新竹地方法院以八十三年度重訴字第五六八號判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日確定。惟檢察官嗣後發現被告係持有手槍、子彈犯恐嚇罪，原判決漏未審究被告持有手槍、子彈部分已違反槍砲彈藥刀械管制條例之規定，乃聲請再審，經台灣新竹地方法院裁定開始再審，而以八十五年度再字第一號更為審判，並改依共同未經許可無故持有手槍罪判處有期徒刑一年六月，被告不服提起上訴，台灣高等法院於民國八十五年九月四日以八十五年度上訴字第三二八七號駁回上訴，被告再向本院上訴，本院乃於八十六年七月十七日以八十六年度台上字第四二六七號判決駁回上訴確定，此有上開各裁判可稽。是被告原犯恐嚇罪所處有期徒刑六月部分之確定判決，即因再審判決確定而視為撤銷，已不復存在。乃台灣高等法院檢察署檢察官未察，竟將被告上開再審前後不同案由之同一案件，誤為二件不同之確定判決，依刑法第五十三條聲請定其應執行之刑，而台灣高等法院亦未予細究，竟仍於八十六年九月十七日以八十六年度聲字第一二○○號裁定定其應執行刑為有期徒刑一年十月，並於八十六年十月六日確定，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違法。該項確定裁定，與確定判決有同一之效力，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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