最高法院九十五年度台上字第一七六二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第一七六二號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣台北監獄台北分監執行

　　　　　　　　　　　　中）

　　　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十月十三日第二審判決（九十四年度上訴字第一八八七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一九八九八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違背法令情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○、乙○○以共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，甲○○（累犯）處有期徒刑捌年，併科罰金新台幣（下同）肆拾萬元；乙○○處有期徒刑伍年陸月，併科罰金捌萬元，並均諭知罰金如易服勞役之折算標準，及扣案如原判決附表壹、貳、參所列之物均沒收。係依憑上訴人甲○○於警詢及第一審偵審中之自白（坦承其自民國九十三年十二月初起開始改造手槍，買回零件後，向乙○○借用鴻駒實業有限公司〈下稱鴻駒公司〉工廠內機具工作，有說要補貼乙○○二萬元，其用砂輪機截長短，並且拋光，鑽床是在槍管口徑不夠大時鑽大一點，乙○○有看到其用鑽床鑽槍管，問是否在改槍，其說是，且有找「小郭」

＜指少年郭００，年籍詳卷＞打電話給乙○○，請乙○○幫其磨掉槍管多餘部分等情不諱），及上訴人乙○○於警詢時之部分自白（供認警方在其平日使用之工廠辦公桌抽屜內查扣改造貝瑞塔手槍、八釐米手槍、槍管、彈匣等物，小李＜指甲○○＞於被查獲前二星期向其借砂輪機、鑽床，言明每個月補貼其一、二萬元，小李每天晚上約六、七點會到其工廠改造槍械，其有時會在場，曾親眼看見小李在改造槍械；「小郭」曾於九十三年十二月八日代小李傳話，叫其把槍管多餘的鐵磨掉，其知道小李有在改造槍械等情甚詳），參酌證人即參與搜索之台北縣政府警察局小隊長廖武郎、刑事警察局偵查員劉澤洋之證言、卷附之搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表、代保管單、現場及扣案物照片、台灣板橋地方法院檢察署通訊監察書影本、電話附表及偵查報告、門號0000000000、0000000000使用電話通話譯文表（內容顯示甲○○於九十三年十二月八日透過「小郭」多次以電話向乙○○催促趕製黑的槍管零件，乙○○則在電話中明確表示會盡快在當日晚上前將該槍管趕製完畢等情）、內政部警政署刑事警察局九十四年一月七日刑鑑字第０九三０二六０六三七號槍彈鑑定書、暨扣案如原判決附表壹、貳、參所示之手槍、槍管、彈匣、組成零件、固定架、表尺、彈簧、改造工具、行動電話、鑽床、砂輪機等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及得心證之理由。而以上訴人等否認犯行所持之辯解，為飾卸之詞，不足採取，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。甲○○上訴意旨略稱：證人劉澤洋、劉武郎曾分別證述：「他（指甲○○）好像有提過要去苗栗買槍」、「我們有請他站在機器前面操作，他就沒辦法操作」等語，可見其自白與事實不符；倘將扣案槍枝與九十三年九月間另案查扣之槍枝送請鑑定材質是否同一，應可釐清其是否曾改造槍枝，原審未送鑑定，有調查職責未盡之違法；又原判決以扣案槍枝與前述另案查扣之槍枝，二者之型號、款式均有不同，認其辯解不可採，但原判決附表參編號二之改造手槍屬同一型式，原判決未予論列，難謂適法；此外，原判決附表貳編號四、五、六所示之鑽床、砂輪機等物，屬鴻駒公司所有，原判決併予宣告沒收，有適用法則不當之違法等語。乙○○上訴意旨除與甲○○相同者外，另略稱：其雖將工廠內之機具借給甲○○，但最初並不曉得甲○○在磨光、拋光槍枝，直到九十三年十二月十六日看到李思轍持整把槍枝，才知道實情，當時其立即叫甲○○離開，其與甲○○並無犯意聯絡，亦未參與實施製造槍枝行為，原判決論以共同正犯，有適用法則不當之違法。又其聲請傳訊李至林以證明上情，原審僅因李至林傳喚未到，即不予調查，同有違誤云云。惟甲○○於警詢及第一審偵審中坦承其確有向乙○○借用工廠內機具改造手槍，曾找「小郭」打電話請乙○○幫其磨掉槍管多餘部分，並將改造手槍之流程、方法為具體明確之陳述，而乙○○亦供認甲○○向其借用工廠內機具改造槍械，言明每個月補貼一、二萬元，其親眼看見甲○○改造槍械，及「小郭」曾於九十三年十二月八日代甲○○傳話，叫其把槍管多餘的鐵磨掉，二人所供情節大致相符，前揭通話內容亦顯示「小郭」曾以電話向乙○○催促趕製黑的槍管零件，乙○○在電話中明確表示會盡快在當日晚上前將該槍管趕製完畢等情，復有已完成改造具殺傷力之槍枝及製造槍枝所用之工具、材料、組成零件扣案可稽，事證明確，原審綜合全部證據資料，認定甲○○有製造槍枝犯行，乙○○已參與製造槍枝之犯罪構成要件行為，二人互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，已詳敘其得心證之理由，所為之論斷，核與證據法則並無違背。而甲○○是否向警察提過要去苗栗買槍，是否依警察之吩咐動手操作鴻駒公司工廠內之鑽床（廖武郎另謂：砂輪機一般人都會使用等語－見原審卷第一二四頁），均不能據以認定其自白與事實不符，亦即對原判決所為之論斷並無影響。又甲○○係九十三年九月間因持有改造手槍等物為警查獲之後，始另行起意，自同年十二月六日起為本件製造手槍行為，二者並無裁判上一罪或實質上一罪關係，且本件已改造完成之槍枝與九十三年九月間另案查扣之槍枝，型號、款式並不相同，原判決已敘述甚詳，至槍枝之材質是否相同，客觀上非屬法院認定事實及適用法律基礎之證據，原審未送請鑑定，不能指為違法。另原判決附表參編號二所示之手槍，經鑑定係玩具槍滑套及槍身等零件，尚未經改造，是否屬同一型號、款式，並不足以動搖原判決之論斷基礎，原判決未予說明，與判決理由不備之情形並不相當。再警方所製作之代保管單上記載扣案機具由「負責人」乙○○代為保管，並未記載扣案機具係何人所有，法院亦不受其拘束，而乙○○於警詢時坦承扣案之鑽床、砂輪機等物為其所有（見偵查卷第二十八頁），原判決據以認定上開機具屬乙○○所有，依刑法第三十八條第一項第二款予以宣告沒收，自無適用法則不當之可言。又當事人、辯護人聲請調查之證據，如不能調查或與待證事實無重要關係者，法院得以裁定駁回之，刑事訴訟法第一百六十三條之二定有明文。乙○○固於原審聲請傳喚證人李至林，以證明其看見甲○○拿一支槍管，當時有叫甲○○離開等情，惟該證人經原審傳拘無著，復不影響本案犯罪事實之認定，原判決已加以敘明（原判決第十七頁），上訴人甲○○、乙○○仍執陳詞，對原審採證認事之職權行使及原判決已詳為說明之事項，憑持己見任意指摘，並為單純事實上之爭辯，難認係合法之第三審上訴理由；其餘上訴意旨，經核係對不影響原判決本旨之枝節問題，所為之任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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