最高法院九十五年度台上字第二七八五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第二七八五號

上訴人

甲○○

上訴人

戊○○

上訴人

乙○○

上訴人

弄13

上訴人

壬○○

上訴人

癸○○

上訴人

辛○○

共同選任辯護人

蔡文斌律師

共同選任辯護人

王建強律師

共同選任辯護人

王盛鐸律師

上訴人

丁○○

　　　　　　　　己○○

　　　　　　　　庚○○

　　　　　　　　　　　　128

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣東成技能訓練所感訓處

　　　　　　　　　　　　分中）

　　　　　　　　丙○○

上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年一月二十三日第二審更審判決（九十四年度重上更㈡字第九三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第五五六六、五六五九號，八十八年度少連偵字第一一三、一一

四、一一七、一二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

關於撤銷發回部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、戊○○、丁○○、己○○、庚○○、乙○○、壬○○、癸○○、辛○○部分（下稱甲○○等九人部分）之科刑判決，改判論處甲○○等九人以共同殺人罪刑，固非無見。

惟按：㈠無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。次按有罪之判決書應於理由內記載對於被告有利之證據不採納之理由，同法第三百十條第二款，亦有明定。末按司法院大法官釋字第五八二號適用事項範圍，原即包括⑴被告對一般證人之詰問及⑵被告對其他共同被告之詰問權兩項，亦即無論一般證人或共同被告，於審判中，均應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之依據，否則即與該解釋意旨有違。迨經釋字第五九二號補充解釋謂「至本院釋字第五八二號解釋公布前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限」之後，唯有在釋字第五八二號解釋公布後，繫屬於各級法院之刑事案件，始對一般證人及共同被告詰問權，具有原來完整之適用效力，至同號解釋公布前即已繫屬法院之案件，則僅就共同被告之詰問權部分，具有一部適用之效力。質言之，對同屬於釋字第五八二號解釋公布後終結之刑事案件，仍應再細分其繫屬於各級法院究在解釋公布之前抑或公布之後，而有上揭適用事項範圍廣狹之差異，其中繫屬於解釋公布之前，在公布之後終結者，縱對一般證人未踐行被告之詰問之法定程序，逕採該人證證詞為裁判基礎，仍不得遽指其有牴觸釋字第五八二號憲法解釋意旨之違法。又釋字第五九二號補充解釋理由第五項敘及「現行刑事訴訟法施行法第七條之三但書相關部分……均非本院釋字第五八二號解釋之對象，自不生就此等規定聲請補充解釋之問題」，是以原則上，各級法院對跨越新舊刑事訴訟法領域之審理案件，自民國九十二年九月一日起適用刑事訴訟法施行法第七條之三但書，保留原已依舊法進行訴訟程序之效力，自不受釋字第五八二號解釋公布之影響。從而倘遇證人已依修正前舊法傳訊調查，但尚未經合法詰問者，縱其調查之效力不受影響，惟被告於修正新法施行後之新訴訟程序中，仍得聲請法院傳訊詰問該證人，法院亦非不得依新法踐行詰問程序後，再比較新舊法分別調查人證之結果，取捨酌採為裁判之基礎。查本件係繫屬於上開五八二號解釋公布之前，而在公布之後終結，原審承辦法官於準備程序認有詰問證人子○○之必要（見原審更㈡卷第一九三頁），僅因證人子○○經傳喚不到庭而未進行詰問程序；另證人即共犯丑○○、寅○○並未依法命具結並詰問。乃原判決逕以子○○、丑○○、寅○○於警詢或檢察官偵查中之證言資為論處己○○、甲○○、癸○○、壬○○以共同殺人罪刑之基礎。又未敘明上開證人何以不須於審理中到庭接受詰問之理由。揆之上開說明，顯係以未經合法調查之證據，作為判斷之依據，自有違誤。又原審審判長於審判期日已對共犯或共同被告卯○○（原名辰○○）、庚○○、壬○○、丙○○、辛○○以證人身分並命具結並詰問，而上開證人於原審均翻異前供改為有利於其他共同被告或共犯之證言（見原審九十四年十一月二十八日、同年十二月十二日審判筆錄）。乃原判決對於證人壬○○上開有利於癸○○之證言；證人卯○○有利於壬○○之證言；證人卯○○、壬○○、丙○○有利於辛○○之證言；證人壬○○、辛○○有利於庚○○之證言；證人卯○○有利於乙○○之證言；證人丙○○有利於戊○○之證言；證人丙○○、卯○○有利於甲○○之證言，不予採信，又未於判決理由內說明不予採取之理由，亦有判決理由不備之違誤。㈡原判決雖認拷貝自長榮世界ＫＴＶ之錄影帶，因係用以監視該ＫＴＶ大門前及ＫＴＶ內櫃枱附近之場景，錄製範圍未包括命案現場，丁○○並非始終均在該錄影帶畫面內，該錄影帶不足為有利於丁○○之證明（見原判決⒏㈡）。惟證人即警員巳○○於第一審法院證稱：「（問：你能指認多少人？）丁○○在鏡頭出現三次」（見第一審卷第六十二頁）。如果屬實，則丁○○究竟係何時出現在該錄影帶畫面？被害人午○○被圍毆時丁○○是否仍出現在該錄影帶畫面？凡此至關丁○○應否負共同殺人罪責，應有進一步查明之必要。乃原判決未詳予調查，遽論處丁○○以共同殺人罪刑，尚嫌速斷。上訴人甲○○等九人上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決此部分仍有撤銷發回更審之原因。

關於上訴駁回部分查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。本件上訴人丙○○因殺人案件，經原審判決後，於九十五年一月二十六日合法送達，有送達證書附卷可按，其上訴期間，因當事人居住於原審法院所在地，無在途期間可言，截至二月六日業已屆滿（末日二月五日為星期日），乃延至二月十三日始行提起上訴，顯已逾期，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ａ