最高法院九十五年度台上字第三三八九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三三八九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年四月十三日第二審判決（九十五年度上訴字第一六七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵字第三一二三【原判決誤載為二一二三】號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○曾因詐欺罪，經台灣苗栗地方法院於民國八十九年九月十五日判處有期徒刑二年確定，九十一年一月十日縮短刑期假釋出監並付保護管束，九十一年九月十九日保護管束期滿執行完畢；竟仍不知悔改，於九十四年五月二十九日下午二時許，夥同乙○○（即阿國）、丙○○、丁○○（以上三人均另案偵查中）基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，結夥三人以上，攜帶丙○○委由甲○○於某五金行購得、客觀上具殺傷力足為兇器之菜刀、形似折疊刀之水果刀各一把、及乙○○提供其所有之教學用手榴彈一枚、電擊棒一支等物，穿戴丙○○提供其所有之手套、口罩、鴨舌帽，由乙○○駕駛汽車，搭載上訴人、丙○○、丁○○，前往嘉義縣００鎮００里００鄰００００七四之一號戊○○住處前，俟戊○○返家遂行強盜犯行，至同日晚上七時三十分許，見戊○○返家開門之際，即推由乙○○駕車在外把風接應，由上訴人（戴黑色手套一副、未戴口罩）於腰際攜帶教學用手榴彈一枚，由丙○○（戴手套一副、口罩、鴨舌帽）持水果刀、電擊棒，丁○○（戴手套一副、口罩、鴨舌帽）持菜刀，共同自後包圍甫返家之戊○○，丙○○並以該水果刀抵住戊○○脖子、按壓啟動電擊棒發出聲音，輕觸戊○○之強暴手段，強押戊○○進入屋內，丙○○復以手指上訴人腰際之教學用手榴彈、恫稱：「你知道這是什麼吧！」之脅迫手段，喝令余女交付錢財，以此等強暴、脅迫手段至使戊○○不能抗拒；適戊○○未滿十八歲之次女己○○（七十八年八月十四日出生）在屋內發覺上情，乃逃入一樓儲藏室，丁○○即將儲藏室門踹開，上訴人、丁○○、丙○○乃共同以將戊○○、己○○控制行動自由於儲藏室內，或由上訴人看管之強暴手段，至使己○○不能抗拒，任由該三人搜括屋內財物；丙○○在儲藏室內強取戊○○所有之手提包一個（內有現金新台幣【下同】二十六萬元、金戒指五枚、金項鍊二條、金湯匙一支【戊○○所有】及郵局存款簿四本【分別為戊○○、其夫庚○○、辛○○、己○○所有】、第一銀行存款簿一本【庚○○之妹壬○○所有】）及在辛○○房間衣櫥內強取辛○○所有之現金一萬元；上訴人則強取戊○○所有之行動電話一具、女用內褲二件。上訴人、丁○○、丙○○取得前開財物後，因己○○已伺機聯絡親人報警，戊○○長女辛○○獲訊返家敲門，上訴人、丙○○、丁○○復本於與乙○○為遂行強盜犯行而共同妨害人行使權利之犯意聯絡，丁○○開門後，丙○○即強行將辛○○拉進門內，並揚言如出聲，將拉開手榴彈之強暴、脅迫手段，妨害辛○○行動自由之權利，戊○○因此加入拉扯，致右手食指、無名指遭丙○○持水果刀割傷；嗣上訴人、丁○○、丙○○奪門而出，丙○○、丁○○經乙○○接應搭車逃離，甲○○則為戊○○、辛○○拉住，經路人及獲報趕至之嘉義縣警察局布袋分局警員癸○○、子○○當場逮捕；扣得上訴人手上所戴丙○○所有供強盜用之黑色手套一副，並於其左、右側褲袋內起獲強盜所得之女用內褲二件、SAMSUNG 行動電話一具等情。因而維持第一審論處上訴人意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物（累犯）罪刑（處有期徒刑十一年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。原判決維持第一審認定上訴人夥同丙○○、丁○○、乙○○係攜帶兇器遂行本件強盜犯行之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，其事實及理由欄雖分別認定或說明：「結夥三人以上，攜帶丙○○委由甲○○於某五金行購得、客觀上具殺傷力足為兇器之菜刀、形似折疊刀之水果刀各一把、及乙○○提供其所有之教學用手榴彈一枚、電擊棒一支」、「被告（即上訴人）及共犯丙○○、丁○○犯罪時持用之未扣案市售菜刀、形似折疊刀之水果刀、電擊棒、教學用手榴彈均為金屬構造，屬相當重量之物品；其中菜刀、水果刀形狀或有銳角、或刀鋒銳利；電擊棒質地堅硬、能發射電能，另教學用手榴彈屬鐵製物、有鈍角，如持以行兇，依社會通常觀念，在客觀上均足以對於人之生命、身體、安全構成威脅，顯皆為具有危險性之兇器無訛」。

惟理由內並未敘明為此認定所憑之證據，自不足為適用法律之依據，而有理由不備之違法。又原判決援引兒童及少年福利法第七十條第一項前段，成年人故意對少年犯罪之規定，加重上訴人之刑，惟於理由內並未說明認定被害人己○○係未滿十八歲少年所憑之證據，亦屬理由不備。（二）刑法分則加重刑罰之規定，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為，加重其法定刑，而成為另一獨立之罪，其罪名及構成要件與原犯罪類型之罪名及構成要件並非相同，故有罪判決書，自應諭知該分則加重之罪名及構成要件，始為適法。而故意對少年犯罪者，加重其刑至二分之一，為兒童及少年福利法第七十條第一項前段；故對少年故意犯罪之加重，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質，而非刑法總則加重。第一審判決雖認上訴人加重強盜「少年」己○○之財物，係犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，並援引上開兒童及少年福利法規定加重其刑，惟於判決主文却未諭知本件加重強盜罪係故意強取「少年財物」之旨，自有未合。原判決未加糾正，仍予維持，亦屬於法有違。（三）為保障被告之反對詰問權，並符合直接審理主義、言詞審理主義之要求，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則上屬於傳聞證據，除法律另有規定外，無證據能力。刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款，對於除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，因係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，如有錯誤、虛偽，該公務員可能因此擔負刑事及行政責任，故其正確性高，而該文書又經常處於可受公開檢查之狀態，若有錯誤，甚易發現而予及時糾正，乃在兼具公示性、例行性等原則下，例外的容許作為證據使用；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之公務過程中，基於觀察或發現而當場或及時記載之特徵。原判決執：「嘉義縣警察局布袋分局過溝派出所警員癸○○、子○○製作之職務報告，係依渠等職務上製作逮捕上訴人經過之紀錄文書，並無顯有不可信之情況」，說明該等職務報告具有證據能力，而援引作為認定上訴人犯罪之證據（見原判決正本第三頁第二九行至第四頁第十三行、第六頁第三行、第四行）；惟就該等職務報告，是否係於例行性之公務過程中，基於觀察或發現而當場及時之記載﹖該等職務報告有無公示性﹖俱未審認、調查及說明，即遽採為判決之基礎，於法自有未合。（四）刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，而所謂「被告以外之人」，自包括共同被告、共犯、被害人在內；原判決採納共犯丙○○於司法警察調查中所為之陳述，作為論處上訴人犯罪依據之一；但未說明該共犯於審判外之陳述，究竟符合何項法律規定而得採為認定上訴人犯罪證據之理由，於法已有未合；又共犯丙○○業經國防部南部地方軍事法院檢察署於九十四年七月八日通緝，雖有通緝書影本乙紙在卷可按（見國防部中部地方軍事法院檢察署卷宗第六八頁），惟該共犯迄原審九十五年三月三十日審理時，已否緝獲到案﹖原審並未調查，即逕執丙○○尚在通緝中，說明於客觀上無從就丙○○踐行詰問程序，亦有證據調查未盡之違法。（五）原判決事實認定，如若無誤，上訴人夥同丙○○等人計強盜戊○○之手提包一個（內有現金二十六萬元、金戒指五枚、金項鍊二條、金湯匙一支、郵局存款簿四本、第一銀行存款簿一本）、行動電話一具、女用內褲二件及在辛○○房間衣櫥內強取辛○○所有之現金一萬元；嗣經查證結果，該四本郵局存款簿雖分屬戊○○、庚○○、辛○○、己○○所有，第一銀行存款簿則係庚○○之妹壬○○所有；惟本件案發當時，戊○○對該等財物是否具管領力﹖該等財物分屬於上訴人遂行本件強盜犯行時不在現場之庚○○、辛○○、壬○○等人所有之事實，是否係上訴人所能知悉﹖庚○○、辛○○、壬○○於上訴人遂行本件強盜行為時，既不在場，上訴人自無從為犯強盜罪而對渠等施用強暴、脅迫手段，則何以仍論上訴人以強盜庚○○、辛○○、壬○○等人財物之想像競合犯﹖原判決俱未審認、說明，均屬於法有違。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決關於強制罪（即妨害辛○○行使行動自由之權利）部分，依審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Y