最高法院九十五年度台上字第三八八一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三八八一號

上訴人

甲 ○即彭靖

上訴人

市內湖區戶政事務所）

選任辯護人

林聖鈞律師

上列上訴人因違反組織犯罪防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年三月一日第二審判決（九十三年度上訴字第一一０七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一二一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○（即彭靖崴）於民國八十六年八、九月間，化名「蔣傑」，發起以犯罪為宗旨或其成員從事犯罪活動之犯罪組織「日堂蔣家」、「竹聯蔣家」，將主要幹部成員化名冠以蔣姓，即陳維書化名「蔣達」任隊長，張騏耀化名「蔣磊」

、李秉樺（更名為李明穎）化名「蔣十二」分任二路元帥，鄭凱澤（更名為鄭智中）化名「蔣大軍」、羅文和（綽號「肥貓」）化名「蔣和」分任組長（陳維書、張騏耀、李秉樺、鄭凱澤、羅文和由第一審另行審結）。進而利用幹部大肆吸收台北市各國中、高中輟學學生或在校生等未滿十八歲之少年ＡＯＯ、ＢＯＯ、ＣＯＯ、ＤＯＯ、ＥＯＯ、ＦＯＯ（更名為ＦＯＯ）、ＧＯＯ、ＨＯＯ、ＩＯＯ（更名為ＩＯＯ）等人（年籍均詳卷，均另案由第一審及台灣士林地方法院少年法庭審理）入幫，以壯大聲勢。

嗣於八十八年二月間改組成立「東聯幫」，成員共計三百餘人，上訴人並自任幫主而指揮、主持該組織。該幫從事不法活動及犯罪類型為動輒率眾暴力尋仇或與仇家談判、砸店傷人、為尋仇報復而率眾至西門町集結掃街及砸店滋事，並以台北市大安區○○○路○段統領百貨後之「仙跡岩」、「車棧」、「茶窟」、「小歇」等泡沫紅茶店為聚會地點，故該「東聯幫」係有集團性、常習性、暴力性及脅迫性之犯罪組織。八十八年二月十八日下午八時許，上訴人指揮羅文和、張騏耀、張志豪及少年ＥＯＯ等幫眾上百人，在台北市西門町尋仇未果，竟指使幫眾砸毀位於台北市○○街○段四九號陳和吟所經營之「小圓石茶鋪」泡沫紅茶店洩忿（毀損部分未據告訴）。八十八年三月五日下午九時許，上訴人為展現圍事之實力，指使張騏耀及羅文和率領幫眾二、三十餘人，前往台北市○○○路○段一號地下一樓彭華庭所經營之「金色高級ＫＴＶ俱樂部」潑灑油漆及化學品阿摩尼亞（毀損部分未據告訴）等情。因而將第一審關於此部分之科刑判決撤銷，改判仍論處上訴人吸收未滿十八歲之人加入犯罪組織，並主持犯罪組織罪刑，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作參年，固非無見。

惟查：(一)、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據。如果被告之自白係出於不正之方法，並非自由陳述，則不問自白內容是否確與事實相符，均不能採為判決之基礎，故審理事實之法院，遇有被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查；該自白如係檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，此觀刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項規定自明。此項被告自白任意性之規定，於被告以外之人所為之供述證據，亦有適用。原判決採取證人張騏耀、羅文和、朱俊瑋等人於警詢之陳述，然第一審調查時法官訊問張騏耀：「在警察局所言實在否？」其答稱：「不實在。因為警察很兇我怕被打，如果我不作筆錄警察不讓我走」（見第一審卷(一)第八十八、八十九頁）；訊問羅文和：「你在警察局及檢察官偵查中所言是否實在？」其答稱：「警察恐嚇我還有刑求（打我背，我沒有去驗傷）」（見同上卷第九十三頁）；第一審調查時檢察官詰問朱俊瑋：「之前少年隊有無跟你做過筆錄？」其答稱：「有，做筆錄後來我母親有到場，當天少年隊的警察一直動手打我，我沒有去驗傷」（見第一審卷(二)第九十三頁）。上開供述如果可採，張騏耀、羅文和、朱俊瑋等人於警詢之陳述是否出於不正之方法而取得，並非毫無疑問，事實審法院即應先於其他事證而為調查，並命檢察官指出證明該等陳述係出於自由意志之方法。乃原審未命檢察官就該等陳述係出於自由意志，指出證明之方法，予以調查，遽採為論處上訴人犯罪證據之一，尚嫌速斷。(二)、組織犯罪防制條例第十二條第一項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，此為刑事訴訟證據能力之特別規定，且較九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，無修正後刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三及第一百五十九條之五規定之適用，不得採為判決基礎。原判決於理由欄一之(二)、

(三)、(五)說明組織犯罪防制條例第十二條第一項中段規定並未排除刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五之規定，並以證人張騏驊（應為張騏耀）、李秉樺、羅文和、朱俊瑋、彭華庭、劉志浩於警詢之供述，分別依刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之五第一項之規定，採為認定上訴人犯罪事實之依據，依上開說明，其此部分之採證，自屬違法。以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭