最高法院九十五年度台上字第三九五四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三九五四號

上訴人

甲○○ （另案在台灣桃園監獄執行）

選任辯護人

呂福元律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年四月二十五日第二審判決（九十五年度上訴字第六三七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一一一五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○前於民國八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑六月確定，於八十八年六月二十六日執行完畢。復意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年五月間某日起至同年六月十九日止，向桃園縣新屋鄉綽號「小武」之不詳姓名者販入海洛因，再攙入葡萄糖稀釋後分裝成小包裝，在桃園縣楊梅鎮○○路一一三號其租住處，連續以每小包（重量不詳）新台幣（下同）一千元之價格，販售予廖子弘十次牟利。九十三年六月二十六日，桃園縣政府警察局查獲廖子弘毒品案件，廖子弘供出曾向上訴人購買海洛因，經警於九十三年七月五日下午二時許，前往上址搜索，扣得上訴人取自九十三年七月四日向「小武」以八萬元販入半兩（約十八公克）後，添加葡萄糖稀釋，並分裝成重量大小不一、待販賣之海洛因四中包、二十七小包（合計淨重三十九．一二公克；起訴書誤載為二十四小包，業經公訴人更正），及上訴人所有，供分裝海洛因販賣所用之電子秤一台、分裝匙三枝、預供分裝海洛因之空塑膠袋一包，殘餘毒品空袋十六個而查獲等情。因而維持第一審論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴。固非無見。

惟查：（一）、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。又刑法上所謂販賣行為，固不以販入之後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出之行為，不必二者兼備，即成立販賣罪。原判決論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑，於事實欄記載上訴人意圖營利，基於販賣海洛因之概括犯意，自九十三年五月間某日起至同年六月十九日止，販入海洛因後，連續十次轉售予廖子弘牟利，嗣經警查獲其取自九十三年七月四日，向「小武」販入半兩海洛因後，添加萄葡糖稀釋而成之海洛因四中包、二十七小包等情。則其所指上訴人意圖販賣而販入者，是否包括上訴人於九十三年七月四日販入之半兩海洛因？又判決理由貳（二）－３謂上訴人販入之海洛因，除供己施用外，並供販賣之用云者，該所謂「供己施用」之海洛因，既非用以販賣，即應自上訴人意圖販賣而販入之海洛因中剔除，此部分海洛因究係所何指？事實均欠明瞭，自不足為適用法律之依據，理由內亦未為必要之說明，顯有判決理由不備之可議。

（二）、九十二年九月一日修正刑事訴訟法施行前，固不採傳聞法則，證人於審判期日前之供述筆錄，於審判期日依法踐行調查程序，仍具證據能力而得為裁判之依據，然九十二年九月一日生效施行之刑事訴訟法，已引進傳聞法則，明定證人等被告以外之人於審判外之陳述，原則上無證據能力，不得作為證據，僅於符合該法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五等規定，即於審判外，在法官面前所為陳述，信用性已受確定保障，另在檢警偵調中之陳述、其他紀錄或證明文書、經當事人同意，且符合可信性、必要性、相當性之保證條件下，例外許其有證據能力。原判決理由壹－（一），就證人廖子弘、蔣文賢、吳桂蓮、洪蕙雯於九十二年九月一日修正刑事訴訟法施行後，本案警詢及偵查中所為之證言，並未說明如何與上開規定相符，徒以該等證人，業於原審審理時，基於證人地位合法具結，並在賦予上訴人對質詰問機會之情形下為證述，遽認彼等於警詢及檢察官偵查時所為之供證，有證據能力，而採為認定上訴人犯罪之證據，自有適用法則不當之違法。（三）、刑事訴訟實務上對人之指認，乃由被害人或目擊證人指出實行犯罪行為之人，性質上屬供述證據。指認之正確性常受指認人本身觀察力、記憶力及真誠程度等因素所影響，考諸刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之三規定被告以外之人所為審判外之陳述，須有可信之情況，始得作為證據之趣旨，是如何由指認人為適當正確之指認，應視個案之具體情況定之。案發後之初次指認，無論係於司法警察（官）調查或檢察官偵查中所為，對案件偵查之方向甚或審判心證之形成，常有重大之影響，自當力求慎重無訛，故除被告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、與指認人熟識之人、現行犯、準現行犯或具顯著特徵、曾與指認人長期且近距接觸或其他無誤認之虞者，得單獨供指認外，皆應依訴訟制度健全國家之例，以「真人列隊指認」方式為之，不宜由單獨一人，或僅提供單一照片或陳舊相片，以供指認，更不得予以任何暗示、誘導，否則其踐行之指認程序即非適法，難認已具備傳聞法則例外之可信性要件。原判決併引證人廖子弘於警詢中之供證，資為上訴人販賣海洛因論據之一，該供證固依警方所提供之上訴人照片，指認廖子弘為販賣海洛因之人（偵查卷第十七頁背面），然廖子弘於偵查中既陳明其原不知販賣海洛因者之姓名，經警以口卡供指認後，始知為上訴人等語（偵查卷第九十四頁），則本件是否合乎上開例外得單獨指認之情形？抑或警方已依「真人列隊指認」之精神，提供多張口卡供廖子弘指認？均攸關該指認程序是否合法之判斷，自有進一步調查、釐清之必要。乃原判決未詳加審認，遽採為不利於上訴人判決之基礎，理由內復未說明不予調查之理由，非但調查證據職責未盡，抑且理由不備。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。

又刑法已刪除關於連續犯之規定，並自九十五年七月一日起施行，更審判決時，應併注意新舊法之比較適用。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ａ