最高法院九十五年度台上字第四四八九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四四八九號

上訴人

甲○○○

上訴人

號

選任辯護人

繆 璁律師

選任辯護人

蕭 維 德律師

上訴人

乙 ○ ○

選任辯護人

劉 棕 欣律師

上訴人

丙 ○ ○

選任辯護人

劉 棕 欣律師

　　　　　　　　黃 育 勳律師

上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年一月二十六日第二審判決（九十三年度金上重訴字第一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九○年度偵字第一五○三四號、第一五○三五號、第一九五七五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○○、乙○○、丙○○部分之科刑判決，改判依牽連犯關係，從一重論處甲○○○、乙○○共同法人之行為負責人違反除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務之規定罪刑；論處丙○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，固非無見。

惟查：㈠審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。又銀行法所稱收受存款，指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，為民國七十八年七月增訂之銀行法第五條之一、第二十九條之一所明定。

本件原判決認定：陳炳林（已死亡）、陳謙吉（通緝中）、甲○○○等人對不特定之多數人，許以日利率萬分之三之利息，以匯豐證券股份有限公司（下稱匯豐證券公司）名義，與如原判決附表二所示在匯豐證券公司設立帳戶進行買賣之客戶王孝貞等三十三人約定，代為保管前開客戶交割帳戶（均設於第一銀行敦化分行）之存摺、印章，於客戶不動支資金之期間，將帳戶內資金借予匯豐證券公司。其方式均透過獨立之「管理部㈠」（即陳謙吉等人之丙種墊款業務部門、內帳部門）職員運作，即在前開存摺、印章於客戶交付予陳謙吉或「管理部㈠」職員，表示將帳戶內資金借予匯豐證券公司後，將該業務上所持有存摺內之存款提出，並存入陳謙吉私人丙種墊款帳戶，而予侵占入己，挪以支應陳謙吉等人之丙種墊款、利息負擔及其他負債之用。陳謙吉等人以「帳上存款」方式吸收資金，在乙○○擔任「管理部㈠」副理期間，有時並指示管理部㈠職員符玉珠、陳心淳將客戶存款，記入陳謙吉等人之私人帳簿，科目即為「帳上存款」，前開存摺、印章則由乙○○保管。則陳炳林、陳謙吉、甲○○○等人依此方式收受、業務侵占之款項，經合計達新台幣（下同）四億六千三百三十六萬一千四百三十五元等情。因認上訴人等所為係向不特定多數人收受款項云云。惟原判決附表二所示王孝貞等三十三人，既係在匯豐證券公司設立帳戶進行買賣之客戶，能否謂係不特定之多數人，抑係特定之人，原判決並未詳予調查審認，根究明白，已有違誤。另原判決附表三所載：編號一「大陸貨櫃」、編號二之一「王總」、編號三「蔡董事長」、編號六「盧先生」、編號十「甘太太」、編號十一「徐太太」等部分，究係何人，原判決亦未詳予調查，並說明所憑之證據及認定之理由，有證據調查未盡及判決不備理由之違背法令。㈡按判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。原判決事實欄記載：乙○○自七十七年五月間起進入匯豐證券公司工作，八十年間起轉至該公司財務部任職，八十六年五月一日升任財務部副理，直接受陳謙吉指揮，專門負責處理陳謙吉等人交待之私人帳務與資金調度。於理由九不另諭知無罪部分之

（二）並說明公訴意旨略以：乙○○自七十七年、八十年、八十一年間起，為支應同案被告陳謙吉等人墊款資金缺口，用「錢條」及「帳上存款」方式，向不特定多數人收受款項、吸收資金後，加以侵占；暨用「應付票據」及其他擔保方式（提供股票及基金）對外向特定私人及向銀行借款後，加以侵占，暨挪用匯豐證券公司自有資金，加以侵占，涉犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪；惟查乙○○自八十六年五月一日始升任財務部副理，直接受陳謙吉指揮，專門負責處理陳謙吉等人交待之私人帳務與資金調度；此外，復查無積極證據足證乙○○於前揭八十六年五月一日前，即已參與上開不法犯行，故此部分犯罪尚屬不能證明等情。然於事實欄卻又認定：陳炳林、陳謙吉、甲○○○、乙○○等四人，為獲取資金以填補陳謙吉等私人財務鉅額虧損，挹注資金缺口，至遲於七十年間，即以匯豐證券公司名義，以「錢條」、「帳上存款」之方式，向不特定多數人收受款項、吸收資金，或以「應付票據」及其他擔保方式對外向私人借款，吸收資金。又共同意圖為自己不法之所有，將上開業務上所持有匯豐證券公司之款項，以易持有為所有之意，而予侵占入己云云；及認定陳炳林、陳謙吉與上訴人等共五人，於：八十一年十一月九日起向第一銀行敦化分行，八十一年十一月間起至次年五月間向台新銀行城東分行，八十三年十二月間向富邦銀行中山分行，八十三年九月間向大眾銀行儲蓄部等四家銀行，陸續共貸得十八億五千萬元，共同將此業務上所持有匯豐證券公司之款項，以易持有為所有之意，而予侵占入己云云；關於乙○○業務侵占犯罪時間之認定，顯有判決所載理由矛盾之當然違背法令。㈢刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪。又侵占罪係即成犯，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件。依原判決認定之事實：陳炳林、陳謙吉、甲○○○、乙○○等四人，為獲取資金以填補陳謙吉等私人財務鉅額虧損，挹注資金缺口，至遲於七十年間，即以匯豐證券公司名義，以「錢條」、「帳上存款」之方式，向不特定多數人收受款項、吸收資金，或以「應付票據」及其他擔保方式對外向私人借款，吸收資金。又共同意圖為自己不法之所有，將上開業務上所持有匯豐證券公司之款項，以易持有為所有之意，而予侵占入己；及陳炳林、陳謙吉、上訴人等人為挹注資金，以利於陳謙吉等運作私人丙種墊款業務，竟共同意圖為自己不法之所有之概括犯意聯絡，陸續向上述四家銀行共貸得十八億五千萬元，共同將此業務上所持有匯豐證券公司之款項，以易持有為所有之意，而予侵占入己等各情。如果無訛，則上訴人等於以「錢條」、「帳上存款」或「應付票據」向多數人收受款項、對外向私人借款及吸收資金，及向銀行貸款當時，究有無不法所有之意圖，與刑法侵占罪之構成要件是否相符，非無再審究之餘地。原判決此部分認定之事實與其所持之法律見解，非無可議。

㈣刑法第二百十九條規定：偽造之印章，不問屬於犯人與否，沒收之。係採義務沒收主義，凡偽造之印章，不論是否屬於犯人所有，亦不論有無搜獲扣案，如不能證明其已滅失時，均應依法宣告沒收。經查：丙○○於九十年七月二日法務部調查局台北市調查處調查人員詢問時，即供稱：陳謙吉找人偽刻銀行（第一銀行敦化分行、台新銀行城東分行）印鑑章後交給我保管使用，直至九十年三月，我發覺匯豐證券會出問題，因此便主動將該批偽刻之印鑑章全部毀棄等語（見他字第二八七七號偵查卷第七頁），於第一審並為相同之陳述（見第一審卷五第二四八頁）。所述是否屬實，則上開偽造之印章是否尚存在或已滅失，如確已滅失，能否再諭知沒收。原審就此並未詳予調查審認，逕諭知將上開印章沒收，難認無違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○○、乙○○、丙○○部分有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｋ