最高法院九十五年度台上字第四九七五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四九七五號

上訴人

乙○○

選任辯護人

張居德律師

上訴人

甲○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年五月二十四日第二審更審判決（九十五年度上重更㈠字第一一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第七五五四、七六三三、八一六三、八七二七、八七三０、八八０二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論處乙○○、甲○○共同連續販賣第一級毒品罪刑（乙○○為累犯），固非無見。

惟查：㈠、按未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。又依同法第一百六十四條之規定，審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨；同法第一百六十五條第一項之規定，卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向當事人宣讀或告以要旨；此為事實審法院於審判期日就文書證據所應踐行之調查方法及程序，旨在使被告澈底了解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。故法院就文書證據，如未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判決之基礎，即難謂適法。原判決採為判決基礎之「電話之使用者資料」、「公共電話號碼查詢資料」（見原判決第十一頁倒數第二至一行）等證據資料，原審審判期日調查證據時，並未提示上開資料予上訴人等令其辨認、宣讀或告以要旨，有審判筆錄之記載可稽。難認上開證據已經合法之調查，乃逕採為認定上訴人等犯行之論罪依據，難認適法。㈡、判決所載之理由，須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。原判決說明證人林○駒於警詢之陳述具有可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，自有證據能力，於理由中引述證人即製作筆錄之警員許○文於第一審法院審理時之證述：伊製作證人筆錄內容，會先問證人，了解整個狀況後予以製作筆錄，筆錄均依證人意思記錄等語，作為證人林○駒於警詢之陳述具有特別可信之佐證。惟卷查第一審審判筆錄，證人林○駒經傳喚並未到庭，而審判長於審判期日先諭知證人林○宏作證，因林○宏否認警詢筆錄為真正，審判長乃傳喚到庭之警員許○文作證，許○文即針對林○宏警詢筆錄製作時之情節作證，故許○文所述「先問證人了解整個狀況後才製作筆錄」、「筆錄是依據證人林○宏之證述而記載」，均是特別針對製作林○宏警詢筆錄時之情節而回答，此有第一審審判筆錄可稽（詳見第一審卷㈡第一至十四頁）。乃原判決理由引述證人許○文前揭證詞，作為林○駒於司法警察（官）調查中所為之陳述具有特別可信之情況證據，難謂無證據上理由矛盾之違誤。㈢、毒品危害防制條例第十九條第一項固規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為新台幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同。原判決就本件犯罪所得之金額並未依各該共同正犯參與之程度，對各共同正犯諭知連帶沒收；而分別對乙○○、甲○○重複為沒收及以財產抵償之諭知，亦有違誤。㈣、九十二年五月二十八日制訂公布，同年月三十日生效之兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。本件上訴人等行為時均已成年，而上訴人等於九十二年五月三十日兒童及少年福利法生效後，販賣第一級毒品予少年方○○（姓名年籍詳卷）之犯罪行為，自應適用兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑。原審未依前揭規定，於判決內說明加重其刑或依法不得加重之理由，亦有判決不適用法則之違誤。上訴人等上訴意旨均指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於乙○○、甲○○部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決對於乙○○部分不另為無罪諭知部分，與發回部分有裁判上一罪關係，應併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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