最高法院九十五年度台上字第五０三０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五０三０號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　1號（另案在國防部台南監獄執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年七月二十日第二審更審判決（九十四年度重上更㈥字第二二四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第三三二號、第三三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合卷內全部證據資料，本於推理作用，認定被告甲○○有如原判決事實欄記載之犯行，因而撤銷第一審論處被告意圖販賣而持有第一級毒品（累犯）罪刑部分之判決，改判論處被告持有第一級毒品（累犯）罪刑，並就檢察官起訴被告意圖販賣而持有第一級毒品及第二級毒品部分，詳細說明不能證明犯罪及不另為無罪諭知之理由。檢察官上訴意旨關於意圖販賣而持有第一、二級毒品部分略稱：（一）本件查獲之警員范揚宗於原審明確證稱：「我們在一、二天（前）就接到線報，我們有去現場查看，查獲前一、二小時，我們再接到線報，所以我們又到現場就看到一部車停在網咖」、「（檢察官問：線報內容是有人毒品交易還是有毒品在車內？）是說有人持有毒品準備在那裡販賣」、「（受命法官問：你線報來源是不是溫存賓？）因為辦案需要，所以我不能把名字講出來，但不是溫存賓，我們確實因為有人這樣指證，我們才去查的」等語，原判決就此攸關被告是否「持有毒品在那裡販賣」之於公平正義之維護有重大關係之事項，未依職權命證人范揚宗提供指證之線報證人，以供調查，到庭指證，顯然違反刑事訴訟法第一百六十三條、第三百七十九條第十款之規定。（二）扣案之海洛因淨重高達二九三‧八三公克，即為二九三八三０毫克，依卷附行政院衛生署管制藥品管理局函所載「海洛因一般使用量為每小時注射使用五至十毫克，而成癮者一天使用量甚至可達二００毫克」等語，扣案之海洛因縱以成癮者最高使用劑量計算可供使用一四六九‧一五天，即可供施用四年有餘，且被告被查獲時，經警採尿送驗結果僅有安非他命陽性反應，並未有海洛因陽性反應，顯非（施用）海洛因之成癮者，其施用之劑量遠低於成癮者。故原判決認定「被告辯稱伊是供己施用而買入，亦難認即不可採信」一節，即認定被告為供己施用而一次購入本件足以施用四年以上之數量，顯然背離一般經驗法則云云。惟查：㈠卷查檢察官於原審審判中並未聲請傳喚提供線報予警察范揚宗者到場調查，更明白表示「無」證據請求調查，卷內復無提供線報者之姓名、住址，且范揚宗稱係接獲匿名報案而查獲被告持有毒品，或稱因辦案需要不能將提供線報者之姓名講出來云云，則原審因而未查明提供線報者之姓名、住址再傳喚到場調查，難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形，上訴意旨（一），既非依卷內訴訟資料執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡購買毒品數量之多寡與是否供販賣營利，並無絕對之關連，施用毒品者一次購買大量之毒品，乃屬常有之現象。本件檢察官於原審審判時，既未提出適合於證明被告意圖販賣而持有第一、二級毒品犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得此部分為有罪之心證，因而認為被告所辯為供己施用而買入毒品等語為可採信，未因被告數量較大之海洛因，即推斷其為意圖販賣而持有，並未違反經驗、論理或其他證據法則，上訴意旨（二），任憑己意，漫事指摘，亦非適法之第三審上訴理由。從而，應認本件關於意圖販賣而持有第一、二級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又原判決依毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項以持有第一級、第二級毒品論罪部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴第三審之罪名，原不得上訴於第三審，而得上訴於第三審之意圖販賣而持有第一、二級毒品部分之上訴復不合法，此部分自無從併為實體上之審理，則檢察官就此部分之上訴，亦應從程序上予以駁回，附予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ａ