最高法院九十五年度台上字第五０九九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五０九九號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　2號

上列上訴人因常業重利案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月十三日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第七０二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一五五０一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論上訴人以常業重利罪，處有期徒刑陸月，並諭知如易科罰金之折算標準，及宣告扣案如原判決附表二編號㈠、㈢、㈣所示之物均沒收。係依憑已定讞之王文周、管文和、林華玉曾為之供述（坦承於原判決認定之犯罪時間，在王文周經營之「盛大不動產」地下錢莊，從事放款業務，上訴人亦受僱參與其事等事實不諱）、上訴人於檢察官偵查中之部分自白（供承受僱於王文周，曾與王文周相偕找借款人周中倫《已死亡》催討欠款等情無訛），並參酌證人即借款人邱垂崇、柯進義、楊佩純、邱垂仁、蔡峰銘、吳雅琇（已更名為吳芸秀，以下仍稱原名）、王阿蓮（已更名為王維蓮，以下仍稱原名）、楊秀英、戴夢鑾分別於警詢、第一審偵審中及原審審理時之證言（證陳因急迫而以重利向上開地下錢莊借款之情形；其中楊佩純、邱垂仁與借款人周中倫之保證人林榮興等人，並指認上訴人曾參與借款或催款之行為等情），暨證人羅興凱於第一審審理時之證詞（證稱：王文周曾找伊參與本件犯行，伊未答應，當時上訴人為王文周從事放款業務，並與管文和負責向客戶收款等語），及扣案之行動電話二具、記載借款人姓名、借款日期、利息等相關資料之桌曆紙六張暨記載借款人之地址、支付利息時間、數額等事項之收支明細二張，及楊佩純等借款人因借貸款項而交付之身分證（或其影本）、本票、支票、切結書、員工職務證明書、扣繳憑單等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有本件犯行，辯稱：伊受僱於王文周，擔任房屋仲介銷售專員，負責張貼廣告及帶領客戶看屋，不知王文周有經營地下錢莊之事，伊未參與借款業務等語，為卸責之詞，不足採取；又以已定讞之王文周、林華玉及證人蔡峰銘、羅興凱等人嗣另為有利於上訴人之陳述，意在迴護，同非可取；證人吳雅琇、楊秀英及戴夢鑾於原審證稱：伊等均未接觸過上訴人；或稱：是否由上訴人交付借款或收取利息，伊等並無印象等語，尚難資為上訴人有利之證明；至上訴人之原審選任辯護人聲請傳喚楊佩純、邱垂仁、王阿蓮、柯進義（原判決第十三頁第六行誤載為柯義進）、管文和到庭作證，然管文和依其戶籍地傳喚，無法送達，其餘則傳拘無著，自屬無從傳喚調查。亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁及論述。

並說明原判決引為上訴人犯罪證據之證人陳述及已定讞之王文周、管文和、林華玉等人之供述均有證據能力；上訴人與王文周、管文和、林華玉等人有犯意聯絡及行為分擔，伊等以重利貸款予急迫需用之人，並以該重利所得，供為生活之資，應同負常業重利罪責之心證理由。從形式上觀察，原判決並無違法情形存在。

上訴意旨略稱：㈠、本件經檢察官同案起訴之被告管文和未曾立於證人地位供證，另被害人邱垂崇、柯進義、楊佩純、邱垂仁、蔡峰銘及王阿蓮等人於警詢時之陳述何以具有證據能力？原審未依聲請傳喚調查，遽引為判決之基礎，自非適法。㈡、已定讞之王文周、林華玉及證人蔡峰銘等人於審理中經詰問後，均為有利於上訴人之供詞；證人吳雅琇、楊秀英及戴夢鑾等人亦已證明伊等借款、還款時未見過上訴人等語，足見上訴人確未參與，原審就各該有利於上訴人之證據，竟均捨棄不採，難謂已符採證法則。㈢、上訴人受僱於王文周從事房屋仲介工作，竟遭王文周拖累而蒙受不白之冤，為求清白故一再上訴，原審竟以上訴人一再耗費司法資源，態度非佳為其量刑時審酌之狀況，殊屬偏差，且原判決有諸多違背法令之處等語。惟按：㈠、①民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。原判決以本件係於八十八年三月一日（原判決誤載為二日）繫屬於第一審法院，並於九十年五月二十九日經第一審辯論終結，而證人邱垂崇、柯進義、楊佩純、邱垂仁、蔡峰銘、吳雅琇、王阿蓮、林榮興、羅興凱等人於警詢時之供述筆錄，均於第一審審判期日依法提示上訴人並告以要旨，予以辯解之機會，業經合法調查，依上開施行法之規定，該訴訟程序之效力不因刑事訴訟法之修正施行而受影響，因認上開證據均具有證據能力（見原判決第三至四頁，理由甲之一），經核於法尚無不合。②刑事訴訟法第一百五十九條之五規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」經查本件共同被告即已判決確定之王文周、林華玉、管文和於警詢、檢察官偵查及第一審審理中所為供述，經原審於審理中向上訴人及其選任辯護人提示並告以要旨，詢以有何意見後，辯護人答稱：「對證據能力沒有意見」等語（上訴人亦未表示異議，見更㈡卷第一九０頁）。原判決業已敘明經其審酌各該供述作成時之情況，認為適當，參諸上開規定得以作為證據之理由（見原判決第四頁，理由甲之二），自不容就此再事爭執而任意指為違法。③刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指足為認定犯罪事實或適用法律之基礎，且在客觀上非不能調查之證據而言，如屬客觀上無從調查之證據，即不相當。上訴人原審選任辯護人聲請傳喚楊佩純、邱垂仁、王阿蓮、柯進義、管文和等人到庭作證，經原審傳拘無著，均已無從調查，業據原判決敘述甚詳（見原判決第十三頁，理由乙、二之

㈨），不能謂有前開第十款之違法情事。上訴意旨執此指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、共同被告或證人之陳述前後不符者，或因記憶淡忘、或因事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部之供詞均為不可採信。原判決業已依據其證據調查之結果，說明其取捨相關證人或已定讞之共同被告前後陳述之心證理由（見原判決第八至十二頁，理由乙、二之㈦⑴至⑷），核與採證法則既無違背，亦不容妄加指摘，而據以提起第三審上訴。㈢、共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。上訴人與已定讞之王文周、管文和、林華玉等人為本件常業重利犯行之共同正犯，業經原判決論斷甚詳，是吳雅琇、楊秀英及戴夢鑾之借貸部分，縱非由上訴人經手辦理，仍於上訴人應成立之罪責不生影響。上訴意旨就此爭執，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。㈣、量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁酌之事項。原判決審酌上訴人有如該判決事實欄所載之前科紀錄及其一再卸責之犯後態度，暨其他一切情狀，因而在法定刑度內量處有期徒刑六月，難謂於法有違。上訴意旨就原審上開刑罰裁量權之行使，究竟有何濫用權限或其他違法情形，並未具體指明，其僅執己見，任意指摘，要非第三審上訴之合法理由。其餘上訴意旨對於原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料具體指明，僅以自己之說詞，泛指其為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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