最高法院九十五年度台上字第五三一七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五三一七號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年七月十九日第二審判決（九十五年度上訴字第一四九三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度毒偵字第五四四八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○於警詢及偵審中之供述、卷附昭信科技顧問股份有限公司之（尿夜）檢驗報告清單、法務部調查局民國九十四年十一月十七日調科壹字第一００００二六七七號鑑定通知書、新竹縣警察局九十五年六月二十三日竹縣警鑑字第０九五三００八五三七號函、原審法院被告前案紀錄表及扣案第一級毒品海洛因五包（合計淨重三．一一公克）、第二級毒品安非他命二包（合計淨重二０．五公克）等證據，予以綜合判斷，而認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，因而撤銷第一審判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯），已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由，並敍明檢察官併案移送上訴人涉於九十三年底至九十四年一月二十五日十五時三十分回溯九十六小時內施用第二級毒品罪嫌部分，為台灣板橋地方法院九十三年度易字第七四八號（上訴人另案施用第二級毒品）刑事判決既判力所及，非本案起訴效力所及，原審法院不得加以審判。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按修正前刑法第四十七條規定：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。原判決依據卷內資料說明，上訴人前曾因施用毒品、竊盜、毀損等罪，經原審法院及台灣台北地方法院分別判處有期徒刑一年四月、一年、四月，合併定應執行刑有期徒刑二年四月，於九十二年一月二十一日執行完畢，五年內之九十四年八月二十二日再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，因依刑法第四十七條之規定加重其刑，於法自屬有據。又毒品危害防制條例第二十條第三項規定：依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。

係指行為人經依該條第二項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，五年後再犯同條例第十條施用第一級及施用第二級毒品之罪者，仍適用該條第一項、第二項為觀察、勒戒、強制戒治及為不起訴處分或不付審理之程序處理，與刑法第四十七條累犯之規定無關。上訴意旨引據該法條第三項之規定，指摘原判決論上訴人累犯並加重其刑，有所不當，尚有誤會，難謂係依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

Ｖ