最高法院九十五年度台上字第五四五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第五四五號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　號

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣台北監獄台北分監執行

　　　　　　　　　　　　中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十一月十八日第二審判決（九十四年度上訴字第二六七三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一五二一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）證人楊源發於偵查時雖證述有手機簡訊傳至上訴人之手機等詞，然並無彼所謂手機簡訊資料附卷，且該證人未經詰問，所言不得作為證據。（二）上訴人業已供出毒品來源為廖長益，廖長益亦因販賣毒品被判刑確定在監執行，原判決未思及此，且未依法減輕其刑。（三）原判決未查得直接且積極之證據，僅以推測臆斷之詞，遽認上訴人係基於意圖營利而販入毒品。是原審有判決不適用法則、採證違背論理法則及應予調查之證據未予調查之違背法令云云。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，茍其取捨、判斷及認定，並不違反經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法而執為第三審適法之上訴理由。

本件原判決認定上訴人明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得販賣，竟基於販入後轉售他人牟利之犯意，於民國九十四年一月十二日下午，在台北市○○○路○段七十四號國賓大樓八樓，以新台幣四十八萬元之價格向廖長益販入甲基安非他命二大包（內裝共計二十八小包，驗前總淨重九八三點九四公克）等情，係依據上訴人之部分供述，證人黃敏忠、楊源發之證詞，卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書、照片、損益表、法務部調查局函，暨扣案之甲基安非他命、行動電話等證據資料，為綜合之判斷。對於上訴人否認販毒，辯稱係買來供己施用云云，如何不足採信之理由，詳予指駁。並以第一審僅鑑定其中一小包，另誤對外包裝宣告沒收銷燬，均有所未洽，因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或有理由矛盾、理由不備或其他違背法令之情形。再查：（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，包括同法第一百五十九條之五所規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」以傳聞證據具有證據能力之例外情形。

本件上訴人及原審指定辯護人於原審言詞辯論終結前，對於原審提示證人楊源發於偵查時之供述證據時，均未就其證據能力聲明異議（見原審卷第六十頁第十六至廿五行），原判決將之採為證據，原無違背證據法則。（二）犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第十七條規定，固得減輕其刑，然必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有該項規定之適用。查上訴人於偵查中雖供出係向廖長益購買甲基安非他命，惟原判決僅記載「廖長益由檢察官另行偵辦」（見原判決第一頁倒數第四至五行），檢察官於起訴書則記載「廖長益另由移送單位續查」（見第一審卷第二頁倒數第十四行），而遍查卷內資料，並無檢警因而據以破獲之情事，自不符上開得減輕其刑之要件。矧毒品危害防制條例第十七條僅規定得減輕其刑，而非必須減輕，縱因上訴人所供而破獲其毒品之上游來源，原審法院仍有自由裁酌是否減輕其刑之職權，原判決既未減輕其刑，則縱未依上訴人之供述確實追查，亦與所謂判決不適用法則或應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情形有間。（三）認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原審已於判決內說明其就案內所有間接證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而為事實判斷之理由，因而認定上訴人縱有施用安非他命之事實，亦有正常收入，仍無解於意圖營利始行販入大量甲基安非他命等情（見原判決理由㈡），此項認定，並無違事理，亦不容率指為違法。從而，上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料指摘原判決有何具體違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，仍執前詞，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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