最高法院九十五年度台上字第五五七一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五五七一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蘇俊誠律師

5號（另案在台灣屏東監獄執行）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年七月二十七日第二審判決（九十五年度上訴字第七○六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字第一一四○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、關於販賣第一級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之概括犯意，於不詳時地，向綽號「石頭」之成年男子，販入數量不詳之海洛因，除部分供己施用外，並分別於民國九十三年七月三、四、五、十一日，在屏東縣屏東市○○里○○路六十五之五號住處，以每小包新台幣（下同）五百元至一千元不等之價格出售予李金瓏，共計四次，得款二千五百元。嗣於同月二十五日一時五十分許，在同上屏東市○○街六十二號前為警查獲，扣得海洛因十包（合計淨重三十九點八三公克）及電子磅秤一台、夾鏈袋三包、行動電話一支等物。因而撤銷第一審關於諭知上訴人販賣第一級毒品部分無罪之判決，改判論處其連續販賣第一級毒品罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原判決論處上訴人販賣第一級毒品罪刑，係綜合上訴人之部分自白，證人李金瓏之證詞，扣案之海洛因、電子磅秤、夾鏈袋及行動電話通聯紀錄，法務部調查局鑑定通知書等直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度，而為有罪之認定，並非單採證人李金瓏之證詞為論斷之依據。其中關於證人李金瓏向上訴人購買毒品之時間、次數及聯絡方式等細節，前後供述不一，但其對於上訴人販賣海洛因乙節則無異致，原審本其自由心證，認其部分供詞為可採，予以採信，其餘供詞為不實，加以摒棄，此乃其取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，其採證並無違背證據法則。又上訴人雖辯稱：扣案之海洛因係供己施用云云，惟正常人之海洛因一般劑量為每四小時施用五至十毫克（純品）（即每日三十至六十毫克），其最低致死劑量為二百毫克。但久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而有異，可使其致死劑量增至數倍或十倍以上。此為公眾週知之事實，並經行政院衛生署管制藥品管理局於九十三年十月一日管檢字第○九三○○○九三五三號函覆法院在案。本件查獲之海洛因合計淨重三十九點八三公克，依該函所載之施用耐受量計算，扣案海洛因至少可施用六百六十三日，將近二年，縱使扣案之海洛因純度僅為百分之十九點八四，純質淨重合計僅為七點九○公克，惟以每日最高劑量零點零六公克計算，可施用一百三十一日，亦多達四月餘，遠超過一般吸毒者單純為施用所持有之數量。又海洛因價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒風險，無端販賣予他人之理，因此販毒者其販入之價格必較售出之價格低廉，從中賺取買賣差價牟利無疑，原判決以上訴人持有大量之海洛因及電子磅秤、夾鏈袋等物，而認其有販賣毒品圖利之意圖，其所為判斷，亦無悖離一般經驗法則，仍不得指為違法。又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。本件證人李金瓏先於警詢中證稱：曾向上訴人購買海洛因，且與上訴人並無仇恨或債務糾紛等語。嗣於第一審審理時改稱：海洛因係向「阿中」之人購買，與上訴人有怨隙等語，前後供述不符。原審審酌警方係根據上訴人之電話簿及行動電話通聯紀錄，而前往台灣屏東監獄詢問證人李金瓏，並非李金瓏主動出面指認，換言之，證人李金瓏在無毫預警情況下陳述，較為接近真實，因認證人李金瓏警詢陳述具有較可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實存否所必要，自有證據能力，原判決就此部分證據能力之論斷，核與刑事訴訟法之規定仍無不合。末查刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。第一審已傳喚證人李金瓏到場與上訴人進行交互詰問程序（見一審卷第一三五至一四二頁）。而原審於審判期日，經審判長詢以：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其辯護人均答稱：「沒有」（原審卷第六○頁）。原審因而以上訴人販賣第一級毒品之犯罪事實已臻明瞭，認無再行傳喚證人李金瓏到場重複交互詰問之必要，尤無應於審判期日調查之證據，未予調查之違法可言。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

二、關於販賣第二級毒品部分按刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，若原判決並未論罪科刑，即無不利益之可言，自不得提起上訴。又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。經查原判決就上訴人被訴涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌部分，維持第一審諭知上訴人無罪之判決，駁回檢察官就該部分在第二審之上訴，則原判決並未就該部分犯罪事實論罪科刑，即無對上訴人不利益可言。上訴人對其被訴販賣第二級毒品部分一併提起上訴，顯非法所准許，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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