最高法院九十五年度台上字第六六六二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六六六二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年九月二十一日第二審判決（九十五年度上訴字第一二五二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一二四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○販賣第二級毒品罪刑部分之判決，改判仍論上訴人以共同連續販賣第二級毒品，累犯罪，處有期徒刑玖年，並為相關從刑之諭知。係依憑上訴人之自白（坦承犯罪事實不諱），證人即查獲之警員許克強之證言（證述查獲之經過情形），及有扣案如原判決附表一所示上訴人所持有欲販賣之毒品甲基安非他命十一包及上訴人所有供其販賣毒品所用之物可參，而上開扣案之毒品十一包，經送驗確均為第二級毒品甲基安非他命（合計驗後淨重九五五０點四三公克），有內政部警政署刑事警察局民國九十三年十二月十七日刑鑑字第０九三０一七八０四八號鑑驗通知書一份在卷等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由；並說明：（一）上訴人雖辯稱：伊為警員逮捕時，身上並無毒品，警員向伊說，你另案還有一件販毒案被起訴，帶我們去取出毒品，我們可以幫你求情，伊就帶警員至其英德橫巷住處起出安非他命，伊應該符合自首等語。惟按刑法第六十二條所規定之自首，必須犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判者，始與該條規定之要件相當。然依許克強所證查獲之情形，於查獲上訴人前，員警已有確切之相關情資，合理懷疑上訴人確實涉嫌販賣毒品，尚難認上訴人已符合自首之規定。（二）上訴人前於九十二年間，因販賣第二級毒品罪，經台灣苗栗地方法院於九十四年二月十六日，以九十三年度訴字第一二一號判決判處有期徒刑八年六月，提起上訴後，經台灣高等法院台中分院於九十四年五月十七日，以九十四年度上訴字第六一三號判決上訴駁回，復經提起上訴，由本院於九十四年八月十一日，以九十四年度台上字第四三一一號判決上訴駁回確定。上訴人於該案之犯罪事實，係於九十二年五月十八日，在高雄市○○路附近，向綽號「阿生」之人，販入第二級毒品安非他命二十七包後，於同年月二十二日晚上八時二十分許，駕駛汽車行經國道一號高速公路汐止收費站時，為警查獲並扣得上開毒品。該案之犯罪時間與本案相距將近一年二月，已相隔甚久；且於該案中上訴人係自行向他人販入毒品後欲再行販賣，與本案係依他人指示後交付毒品予買家之犯罪方式，亦不相同，難認上訴人本案與該案之販賣毒品犯行係基於同一概括犯意而為，自非上開案件判決效力所及。（三）上訴人與「健仔」共同販賣毒品之數量為六公斤，每公斤為新台幣（下同）五十萬元，共計所得為三百萬元，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收犯罪所得三百萬元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案如原判決附表二編號

一、二、三、六、八所示之物，上訴人於原審審理中供稱：該物分別係供其施用第一級毒品之用等語，與上訴人所犯販賣第二級毒品並無關聯，而不予宣告沒收之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：（一）原判決理由既認如原判決附表二編號一、二、三、六、八所示之物，係上訴人供施用毒品之物，竟未宣告沒收，即屬理由矛盾之違法。（二）原判決採上訴人警詢所稱「進價四十五萬元，賣價五十萬元」為證，則每公斤營利差價為五萬元，販賣六公斤所得為三十萬元，原判決竟以販賣所得每公斤五十萬元，而宣告沒收三百萬元，亦顯然違法。（三）上訴人前因販賣第二級毒品安非他命罪，經法院判處八年六月確定，本件與該案係基於概括犯意，犯犯罪構成要件相同之罪名，為該確定判決效力所及，應為免訴之判決；且原判決亦未就本件是否係另行起意，予以調查，自有應予調查之證據未予調查，及判決理由不備之違法。（四）原判決引用許克強之證言謂上訴人販賣毒品之時間為「九十四年」

八月二十一日，有所採證據與認定事實不相適合之違法。（五）原審未予上訴人對證人詰問之機會，剝奪上訴人之權利及其採證亦屬違法等語。惟查：（一）沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而宣告之，且宣告沒收之物，亦應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收。本件原判決係以上訴人共同連續販賣第二級毒品安非他命而予論罪科刑，至上訴人施用第一級毒品之行為，並非本件審判之客體，從而原判決理由以扣案如原判決附表二編號一、二、三、六、八所示之物，係上訴人施用之第一級毒品及器具，與上訴人本件販賣第二級毒品罪並無關聯，而不予宣告沒收，並無違誤；（二）毒品危害防制條例第十九條規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」其所謂犯罪所得之財物，於販賣毒品罪，即指販賣毒品所得之全部價金而言，並非僅指販入賣出之價差即利潤而已。本件原判決依憑上訴人所供每公斤安非他命之售價為五十萬元等語，而認其販賣六公斤毒品之所得為三百萬元，並據以宣告沒收，亦無不合。上訴意旨專執己見，任意指摘，均非合法之第三審上訴理由。（三）上訴人前因販賣第二級毒品，經法院判處有期徒刑八年六月確定，原判決認本件與該案犯罪時間相距將近一年二月，犯罪方式亦不同，難認係基於同一概括犯意而為之，自非前案判決效力所及，已詳敘認定之理由，形式上觀察並無違背法令之情形，上訴意旨執此漫事爭執，亦非適法之第三審上訴理由。（四）上訴人之本件犯罪，係於九十三年八月二十二日為警查獲，當日即製作警詢筆錄，並移送台灣高雄地方法院檢察署，經檢察官於九十三年八月二十三日訊問後聲請羈押獲准，有警詢及檢察官、法官訊問筆錄在卷可稽。從而本件上訴人犯罪之時間自係在九十三年間，至原審審判筆錄記載證人即警員許克強證稱：九十四年八月二十一日至上訴人租屋處埋伏云云，筆錄所載之「九十四年」應係口誤或筆誤，原判決援引為證據，而未予更正，雖不無瑕疵，然此違誤並不影響於判決本旨，上訴意旨執此指摘，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍非適法之第三審上訴理由。（五）按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。卷查原審依上訴人及辯護人之聲請，於審判期日傳喚證人許克強到庭，並依法定程序由辯護人為主詰問，及由被告對證人為詰問，證人並就詰問事項逐一陳述，有該九十五年九月十四日審判筆錄可證，上訴意旨稱原審未命其對證人詰問，剝奪其詰問權云云，自與卷內訴訟資料不符。上訴意旨執此指摘，尤非適法。其餘上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，仍執為原審指駁之陳詞，斤斤爭辯，並未依卷內訴訟資料而為具體指摘，或對不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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