最高法院九十五年度台上字第六八七三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六八七三號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因常業竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年八月二十四日第二審判決（九十五年度上訴字第二○四六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第八一六

八、九一二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審判決，依行為時法改判仍論處上訴人甲○○、乙○○共同以犯竊盜罪為常業罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第二十五條第一項規定甚明，同法第三百二十一條之竊盜罪，為第三百二十條之加重條文，自係以著手竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第一項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論（參考本院二十七年滬上字第五四號、二十八年滬上字第八號⑵判例；及本院民國八十二年四月十三日、八十二年度第二次刑事庭會議決議㈡）。從而構成常業竊盜之集合行為，於反覆實行時，其基礎行為亦必須合於竊盜罪之構成要件，始克相當。原判決事實認定，上訴人等自九十四年二月四日起至同年十月二十二日止，基於常業竊盜之犯意，攜帶如原判決附表（下稱附表）、所示，客觀上足以傷害人之生命、身體而可供為兇器使用之鐵撬、扳手、油壓剪、螺絲起子及棒球棍等工具，毀越門扇、牆垣及其他安全設備，侵入屋內，竊取被害人黃薰禾等人所有之財物，詳如附表、所示。惟依附表編號七記載：上訴人等係於九十四年四月二十七日凌晨一時十五分許，攜帶如附表編號一所示之工具，在桃園縣中壢市○○○街十一號丙○○之住處前，由甲○○把風，乙○○持鐵剪刀、拔釘器等工具剪斷該屋之安全設備鐵窗，正欲踰越窗戶之際，為徐東華發覺報警當場查獲，並扣得如附表編號一所示之工具。另附表編號一係記載：乙○○夥同綽號「阿輝」者，於九十四年四月二十九日凌晨三時許，在桃園縣桃園市○○路○段一號全民便利商店前，由「阿輝」在車上把風，乙○○持破壞剪一把，破壞該便利商店之鐵捲門，然於剪開該鐵捲門一個小洞之際，即為趕抵現場之警員當場查獲。以上情形如果無訛，則上訴人等僅係著手於加重條件之行為，尚未著手搜取財物，即被查獲，依前揭說明，自難謂係竊盜未遂。原判決認為前揭行為亦成立竊盜未遂罪，而論以常業竊盜犯行之一部分，自有違誤。又附表編號一所示之工具，並無「拔釘器」，原判決認定上訴人等攜帶如附表編號一所示之工具，並由乙○○持鐵剪刀、「拔釘器」等工具剪斷該屋之安全設備鐵窗，前後亦不相符合。㈡、有罪之判決書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。該條文所稱之「犯罪事實」，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實（參考法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第一四四項）。原判決事實認定，上訴人等自九十四年二月四日起至同年十月二十二日止，有其附表、所示之常業竊盜犯行。惟附表編號二、五、六、十一、十二、十六、十七、十八、二十五、二十六、二十七、二十八、二十九、三十一、三十二、三十三、三十四、三十七、三十八、四十、四十一、四十二、四十三、四十四、四十六、四十八、

四十九、五十三、五十七、五十九、六十、六十二、六十四、六十五部分所記載之時間，均係被害人發現失竊之時間，並非上訴人等行竊之時間，則前揭三十四次竊盜行為之犯罪時間，是否均在原判決所認定常業竊盜範圍之內（即是否均在九十四年二月四日至同年十月二十二日期間內），即屬無憑判斷。原審未予究明，即遽行判決，自嫌速斷（另前揭三十四次竊盜行為之犯罪時間，究係在日間或夜間？因攸關犯何種竊盜為常業之認定，案經發回，應併予查明）。㈢、關於附表編號二、三、四部分，原判決認定：附表編號三、四之犯罪事實，均「同上」，亦即同附表編號二之犯罪事實。惟附表編號二之犯罪事實，原判決係記載：「乙○○駕駛其與甲○○自葉佐忠住處竊得之車號二六六○─ＫＳ號自用小客車……，持如附表編號四所示之小型油壓剪或扳手卸下螺絲，而竊取原懸掛在官大本所有自用小客車上之六Ｕ─六九八六號車牌二面」。但附表編號三部分，係竊取賴淑玲所有之九五六七─ＫＲ號車牌一面；附表編號四部分，則係竊取楊志軍所有之○五五五─ＨＧ號車牌二面，均非竊取官大本所有之六Ｕ─六九八六號車牌，乃其犯罪事實卻籠統記載為「同上」，致與附表編號二之犯罪事實相混淆，即有未合。又附表編號四所示之工具，並無「扳手」，其事實認定乙○○「持如附表編號四所示之小型油壓剪或『扳手』」竊取他人之車牌，前後亦不相符合。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決認為與常業竊盜有牽連犯裁判上一罪關係之利用自動付款設備詐欺部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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