最高法院九十五年度台上字第六九四０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六九四０號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年九月二十二日第二審判決（九十五年度上訴字第二一○二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度毒偵字第二七五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於施用第一級毒品海洛因部分不當之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○連續施用第一級毒品罪，處有期徒刑壹年陸月，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人所為其係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，乃一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重處斷，第一審判決認係數罪而分論併罰，顯有不當之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料予以指駁及說明，俱有卷存之證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。卷查，原審民國九十五年九月二十一日上午十時零五分審判期日，均依刑事訴訟法第二百八十五條以下條文所定程序進行，並依同法第四十四條規定製作審判筆錄（見原審卷第四四至四六頁），上訴意旨謂原審審判長僅問上訴理由，未待上訴人陳述即諭知辯論終結定期宣判，就上訴人被訴事實，毫無詢問云云，尚有誤會。再原判決依憑上訴人前後三次為警查獲時，先後於警詢或偵訊時一致供稱：其係將海洛因摻入香菸點火吸用方式，連續施用第一級毒品海洛因，另將安非他命置於玻璃球內燒烤方式，連續施用第二級毒品安非他命；於第一審法院審理時，亦為相同之陳述（見一審卷第九一頁），因認上訴人施用第一、二級毒品之方式既有不同，顯不可能同時施用海洛因及安非他命，原判決認上訴人所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，係犯意各別，行為互殊，應分論併罰，其法則之適用，洵無違誤。上訴意旨指其係同時施用海洛因及安非他命，應從一重之施用第一級毒品罪處斷云云，亦有誤會。綜上所述，上訴人之上訴意旨，就原判決所為事實認定，任憑己見，漫言爭辯；其他上訴意旨復屬與本件犯罪構成要件無關之細節，且未依據卷內資料具體表明原判決究係如何違背法令，核與法定上訴第三審之形式要件不符，其此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。上訴人另被訴施用第二級毒品部分，已判刑確定，附為敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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