最高法院九十五年度台上字第七○六七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第七○六七號

上訴人

臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告傷害致人於死案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年十月三日第二審更審判決（九十五年度上更

㈠字第五二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十年度偵字第一六八六號、第一九六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定陳德發（業經判刑確定）與詹武勇於民國九十年九月九日上午十時許，在台東縣成功鎮三仙台風景區，因攤販生意問題發生口角。陳德發出手毆打詹武勇，並至詹勝利之小吃店內拿取菜刀一把欲追砍詹武勇，詹武勇見狀隨即返回同鎮○○路一○一之一號被告甲○○住處躲避，並囑其弟詹武智打電話請李明德向警方報案，被告亦打電話請陳清志向警方報案。詎陳德發竟夥同劉勇志（業經判刑確定）、董坤雄及潘勝雄等人，攜帶刀械二把及木棍五支，於同日上午十一時許，搭乘劉勇志所駕駛之自用小客車，前往被告住處尋釁。彼等到達被告住處時，警方已先到達被告住處瞭解狀況。陳德發、劉勇志、董坤雄俟警員離去之後，即分持刀械及木棍衝進屋內，由其中二人強押詹武勇欲行離去。被告見狀，為防衛詹武勇及自己之安全，乃拿取其所有之木棍一支，打下彼等所持之刀械一把（全長約四、五十公分），進而撿起該刀械於雙方混戰中抵擋揮舞。惟在客觀上被告應能預見朝他人揮舞刀械，可能造成死亡之結果。竟不預見，仍基於傷害之故意抵擋揮砍，致劉勇志受有上肢開放性傷口十五公分之傷害；董坤雄（下稱董某）則因被告防衛過當，致受有胸部右側刀傷長十七公分、腹部右側挫瘀傷二十乘以十公分等傷害，經送醫急救，仍因出血性休克而於同日晚上十一時許不治死亡等情。因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判論處被告傷害人之身體，因而致人於死罪刑，固非無見。

惟查：㈠、按刑法第二百七十七條第二項後段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所為規定之加重結果犯，依同法第十七條之規定，以客觀上行為人能預見其死亡結果之發生，而主觀上並無預見為其要件。而上述構成加重結果犯之事實，依刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款規定，除應於事實欄內詳加認定記載以外，並應於理由內說明其憑以認定之證據及理由，方足以資論罪科刑。原判決論處被告傷害致人於死罪刑，雖於事實欄內記載：在客觀上被告應能預見朝他人揮舞刀械，可能造成死亡之結果，竟不預見，仍基於傷害之故意（持刀）抵擋揮砍，致董坤雄傷重不治死亡等情。但並未於理由內說明其憑何認定被告主觀上對於董坤雄發生死亡之結果，「並無預見」

之證據及理由，依首開說明，尚不足資為論處上揭加重結果犯之依據。㈡、按刑法上之正當防衛，必須以對於現在不法之侵害為前提。原判決事實欄記載陳德發、劉勇志、董坤雄等三人分持刀械及木棍衝進被告屋內，由其中二人強押詹武勇欲行離去時，被告為防衛詹某及「自己之安全」，乃以木棍打下彼等所持之刀械一把，進而撿起該刀械於雙方混戰中抵擋揮舞等情，因認被告所為係屬正當防衛之行為。但依原判決事實欄之記載，陳德發等三人當時雖有強押詹某之行為，但似無攻擊或侵害被告之行為，被告何以亦為「防衛自己安全」，而先後持木棍及刀械抵擋揮舞？

原判決並未就陳德發等三人當時究竟有如何攻擊或侵害被告之行為，詳加認定記載明白，遽認被告併有為「防衛自己安全」，而實施正當防衛之行為，尚嫌失據。又原判決認定被告當時撿起上述刀械抵擋揮舞之行為，係屬正當防衛之行為，但因防衛過當致董某被刀砍傷重不治死亡，而論以傷害致人於死罪，並依防衛過當之例減輕其刑。但並未詳述其憑以認定被告防衛行為係屬「過當」之理由，遽為上開論斷，亦嫌理由不備。㈢、按案件起訴後，檢察官以公函就其他部分之事實函請法院併案審理。此項公函之性質僅在促使法院注意而已，非屬訴訟上之請求。故檢察官以公函移請法院併案審理部分，必須與已起訴部分均成立犯罪，且二部分之間具有實質上一罪或裁判上一罪關係，法院始得一併加以審判。若法院認為移送併案審理部分並不構成犯罪，或不能證明有該移送併案審理部分之事實，即與起訴部分不生實質上一罪或裁判上一罪關係，法院自不得對之加以審判，應將該移送併案部分退回由原檢察官另為適法之處理。查本件起訴書雖於被告持刀砍殺董坤雄之後附帶記載：「被告再追至屋外砍傷劉勇志之右前臂」等文字，惟又緊接以括弧註明「傷害部分未據告訴」。依其前後文義對照以觀，堪認檢察官係因被告持刀砍傷劉勇志之事實欠缺訴追要件，而未一併提起公訴。雖檢察官嗣於九十年十二月十七日，以被告持刀傷害劉勇志部分業據劉某補提告訴，而函請第一審法院併案審理（見第一審卷第五十六頁）。但原判決理由既說明檢察官函請併案審理部分係屬正當防衛之行為，而應諭知無罪云云（見原判決第五頁倒數第五行至倒數第四行）。倘若無訛，則檢察官上揭移送併案審理部分，即與起訴並經原審判處罪刑部分（即傷害致人於死部分）不具有實質上一罪或裁判上一罪關係。而該部分又係檢察官以行政公函請求法院併案審理，非屬訴訟上之請求，既無訴之存在，亦非本件起訴效力所及。原審自應將該部分退回由原檢察官另為適法之處理，始為合法。乃原判決竟就上揭移送併案部分之事實予以審判，並以該部分係屬正當防衛之行為，而就該部分不另為無罪之諭知，依上說明，難謂無未受請求之事項予以判決之違背法令。上訴意旨雖未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ｑ