最高法院九十五年度台上字第七二九七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第七二九七號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十月十九日第二審判決（九十五年度上訴字第二一四九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人甲○○施用第一級毒品累犯罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人之辯詞，如何不足採信；警方之搜索如何難認有違法之情形，搜索取得之證據如何具有證據能力；上訴人經警採取之尿液，如何無誤認之虞，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。查中山醫學大學係台灣台中地方法院檢察署檢察長就尿液毒品反應囑託鑑定之機關，有台灣高等法院檢察署九十二年十月十五日檢文允字第０９２１００１３２２號函影本附卷可證。而警察為偵查輔助人員，其將採取之上訴人尿液，送請該大學附設醫院藥物濫用檢測中心鑑定，基於檢察一體原則，視同檢察官囑託鑑定，該檢測中心出具之檢驗報告，屬傳聞證據法則之例外，自有證據能力，則原判決採為證據，無違法可言。又上開尿液，因未檢出體染色體ＤＮＡ－ＳＴＲ型別，無法與第一審採得之上訴人尿液比對，有內政部警政署刑事警察局九十五年六月十三日刑醫字第０九五００六四八六八號鑑驗書在卷可稽。自無從再為檢驗其原先經上開藥物濫用檢測中心檢驗所呈之嗎啡陽性反應，是否為代謝後之海洛因反應或係排放尿液時事後混合所致，要難謂原審有應於審判期日調查之證據未予調查之違法可言。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。上訴人施用第二級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審法院判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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