最高法院九十五年度台上字第七三二九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第七三二九號

上訴人

乙○○

　　　　　　 甲○○

上列上訴人等因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年九月十七日第二審判決（九十一年度上訴字第一０六七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一九五三三號、九十年度偵字第四九四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、關於違反商業會計法部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。苟上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人乙○○、甲○○對於此部分上訴意旨略稱：刷卡簽帳單上並無記載持卡人所購買之物品或接受之服務，本件持卡人向上訴人等之「波波服飾店」刷卡借錢，上訴人等並未在簽帳單上虛偽記載持卡人係購買服飾，或將簽帳單偽以持卡人係購買服飾填製會計憑證或記載入帳冊，原審未詳加究明，遽認上訴人等將不實之事項填製於簽帳單，成立商業會計法第七十一條第一款以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪，有理由不備之違法等語。

惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑證人郭佳雯、唐湘雲及證人即持卡人李昆晉、王寶棋、藍禎祿、逄家迎、杜永合、樸凱華、王添丁、廖來發、陳淵全、蔡進雄、吳偉民、溫陳金美、鄭文義、王董蕙芬、陳惠君、黃昭崇、盧進添、熊瑞琳等人於事實審偵、審中之證述、高雄市政府營利事業登記證四份、讓渡書三份、承諾書三份、高雄市政府營利事業統一發票變更登記申請書三份、高雄市政府營利事業歇業（註銷）登記申請書一份、特約商店合約書、前開帳戶開戶資料、高雄市稅捐稽徵處民國八十九年八月十六日八九稽政字第六二四八三號函及八十九年九月八日八九高市稽政字第六九一二五號函暨附匯款紀錄各一份、上訴人乙○○簽名其上表示為其提領之取款憑條五張、八十九年十月二十一日八九高市稽政字第八一三六七號函附刷卡交易明細表、關於原判決附表二所示黃麗雯等人之日盛國際商業銀行九十一年十二月二十日日盛銀信卡字第九一五一七號函、台灣中小企業銀行九十二年八月二十八日九二消作字第０九二００一二一五二號函、泛亞商業銀行九十二年七月三十日（92）泛亞消乙字第四一五二號、華南商業銀行九十二年一月二日（九十一）消金風字第０００九號函及九十二年七月二十八日（九十二）消金風字第００五七號函、彰化商業銀行九十二年一月二日彰消管一字第六號函、華僑商業銀行九十二年八月十二日92僑銀信卡字第一八０號函、高雄區中小企業銀行九十二年八月二十日（九二）高銀總信卡字第０一三號函、萬通商業銀行九十二年七月二十五日92萬通信卡字第九五號函、中華商業銀行九十二年一月七日（92）中銀卡字第九二０００四號函、國泰銀行九十二年一月九日（92）國泰卡授字第００四號函、聯信商業銀行九十二年八月一日（92）聯信銀信字第一０九六號函、高雄銀行九十二年一月十三日高銀消融字第八二七八號函、慶豐商業銀行九十二年一月十日（九二）慶銀消卡險字第００六號函及九十二年八月十八日（九二）慶銀消卡險字第一九六號函、中興商業銀行九十二年八月五日（92）興卡字第四一四號、台灣土地銀行九十二年七月三十一日消四字第０九二０００二０四三號函、富邦銀行九十二年一月十三日（九十二）富銀信卡字第０二五號函、第一商業銀行九十二年八月四日（九二）一總卡催字第０七八六四號函、玉山商業銀行九十二年二月二十一日玉卡字第０三０二一００六號函及九十二年八月二十七日玉卡字第０三０七二八０九號函、萬泰商業銀行九十二年一月二十日九二消卡字第五０００七號函及九十二年七月三十一日九二消卡字第０九二九三五五００九三號函、台新銀行九十二年八月七日台新信卡字第九二０二六七號函、大眾商業銀行九十二年三月十一日（九十二）卡發字第八四號函、誠泰商業銀行九十二年二月十日誠泰銀信卡字第０一五八號函、聯邦商業銀行九十二年七月三十一日（九二）聯信卡字第０一九六號函等發卡銀行之覆函，並審酌上訴人等之部分供述等證據，為綜合之判斷，認上訴人二人有原判決事實欄所載以明知為不實之事項，而填製會計憑證之犯行，因而撤銷第一審關於論處上訴人乙○○、甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪刑部分之判決，改判論處其二人共同商業經辦會計人員連續以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑。已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認定犯罪事實之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，要無調查未盡、理由欠備或採證認事違背經驗法則、論理法則，或其他違背法令之情形，尚難任意指摘為違法。按一般交易經驗，以信用卡刷卡消費，特約商店必須製作簽帳單一式三聯，由刷卡人於其上簽名認證後，特約商店除將其中一聯交由刷卡人收執，一聯持向財團法人聯合信用卡處理中心或發卡銀行請款外，另一聯則由特約商店留存作為內部憑證，再憑以製作記帳憑證並登入帳簿，是簽帳單係足以證明會計事項發生之會計憑證，並無疑義，苟無刷卡消費之事實，卻製作此等憑證以為會計事項之證明，即難謂無違反商業會計法第七十一條第一款之情事。原判決認定上訴人等明知「波波服飾店」分別與美商賓旭銀行或聯合信用卡中心所簽訂之特約商店合約，應據實填製在該商店營業範圍內實際消費簽帳單之會計憑證，以便向美商賓旭銀行或聯合信用卡中心請款，不得接受非消費性之簽帳融資墊款，竟自民國八十七年三月間開始將所申請之二部刷卡機借予郭永豪，進行「假消費、真刷卡」之方式，以刷得之信用卡簽帳單向上開機構請款，致其陷於錯誤，而依刷卡金額付款，並依約匯入乙○○及林麗娟之帳戶，之後與郭永豪對帳後，上訴人等取得分配款，並使發卡銀行受損害，又於該商店結束營業之後，將美商賓旭銀行之刷卡機據為己有，售予郭永豪後，與郭永豪共同以先前之「假消費、真刷卡」之方式，連續為前開違反商業會計法之犯行等情，並於判決理由內敍明認「上訴人等對於波波服飾店之營運分工甚為明瞭，以及渠等係實際之經營負責人及林麗娟為會計」、「上訴人等對美商賓旭銀行、聯合信用卡中心簽約方式取得刷卡機，且刷卡消費所得款項均匯入乙○○及林麗娟帳戶內，並為乙○○多次自該等帳戶內提領現金」、「上訴人等明知使用刷卡機，及開立乙○○、林麗娟名義之帳戶，乃用以取得波波服飾店之營業款項，卻提供該刷卡機予郭永豪使用，結束後並將賓旭銀行之刷卡機賣予郭永豪，繼續為前開假消費，真刷卡之犯行」。其等對於持卡人實際上為簽帳融資墊款，卻製作消費性之會計憑證即簽帳單以請款，有將不實之情事載入簽帳單（會計憑證）犯行，所憑之依據及得心證理由。該項論斷並非無據，核無違背證據法則或理由不備，或其他違背法令之情形，上訴意旨就原判決此項明白論斷之事項，猶執前詞，任意指摘違法，核非依據卷內資料為原判決具體違法指摘之上訴第三審適法理由，應認上訴人等關於此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

二、關於詐欺取財及侵占部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人等詐欺取財及侵占部分，原判決認係成立刑法第三百三十九條第一項、第三百三十五條第一項之罪，分屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款、第三款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述上訴人違反商業會計法部分有牽連犯裁判上一罪之關係，但其違反商業會計法部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人猶一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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