最高法院九十六年度台上字第一二二０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一二二０號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　（另案

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年七月三十一日第二審判決（九十五年度上訴字第二四五五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一二七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

 施用第一級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年，並為相關從刑之宣告部分之判決，駁回上訴人該部分之第二審上訴。係依憑上訴人於第一審之自白（坦承：於原判決認定之時、地，連續多次將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃後吸食等情不諱），並參酌上訴人於為警查獲後所採尿液，經檢驗結果呈鴉片類（即海洛因之人體代謝物）陽性反應，有憲兵司令部刑事鑑識中心民國九十五年二月二十四日安鑑字第００二九五號鑑驗通知書（影本）在卷可稽；又上訴人所持有，為警查扣之白色粉末（合計淨重三十二點五二公克），經鑑驗結果含海洛因成分，復有法務部調查局九十五年三月二十四日調科壹字第０六００一一三九八號鑑定通知書（影本）附卷可佐等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人辯稱：伊係將第一、二級毒品海洛因及安非他命混合使用（上訴人施用第二級毒品部分詳後述）云云，認係避就之詞，非可採信，亦已依憑卷證資料，在理由內加以指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、上訴人確係同時吸食海洛因及安非他命，原判決未依裁判上一罪處斷，而予分論併罰，難謂適法等語。㈡、上訴人為警查獲時，尚被查扣現金新台幣三十六萬餘元，原判決未調查並敘明該筆款項之來源及去向，亦有違誤，請調取台灣板橋地方法院檢察署九十四年度他字第五二八一號案卷予以查明等語。惟按：㈠、刑法第五十五條所稱一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，係指所犯數罪名出於一個意思活動，且僅有一個行為者而言，如其意思各別，且有數個行為，即應構成數個獨立罪名，而不能適用該條之規定。本件原判決依據其證據調查之結果，認定：上訴人連續多次，將海洛因摻入香菸內點燃後吸食；另又連續多次，使用吸食器吸用安非他命等情。是上訴人以不同之方式，分別吸食第一級及第二級毒品，尚無成立想像競合犯之餘地。原判決未依上開規定從一重處斷，難謂於法有違，自不容任意指摘，而資為合法之第三審上訴理由。㈡、上訴人為警查獲時，縱同時經查扣其持有之鉅額現金，然因與上訴人施用毒品罪無必要之關聯，原審就此未加調查說明，亦無違法可言。又本院為法律審，請求本院調查證據，尤難認係適法之第三審上訴理由。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

施用第二級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件關於原判決維持第一審依毒品危害防制條例第十條第二項及其他相關之規定，論上訴人以連續施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月，並為相關從刑之宣告部分之判決，駁回上訴人該部分之第二審上訴。核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟併予提起上訴，顯為法所不許，亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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