最高法院九十六年度台上字第一四六四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一四六四號

上訴人即被告

乙○○

上列上訴人因自訴人甲○○自訴被告業務過失致人於死案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十二月六日第二審更審判決（九十五年度重上更㈡字第七號，自訴案號：台灣台中地方法院八十七年度自字第一八三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人即被告乙○○係保四總隊第二大隊第三中隊支援台中市警察局第三分局勤工派出所警員，為依法令執勤從事公務之警察人員。其於民國八十七年二月六日凌晨三時五十分許接獲友人周寧城報案稱遭黎家賓等人持槍脅持未果（黎家賓違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判處罪刑確定），並約至台中縣大里市○○路五一號統領ＫＴＶ談判，乙○○旋向勤工派出所主管巡官張文義報告，張文義即率領警員吳順義、洪平洲、孫正雄、潘炳元、謝維平、蘇坤吉、李永福及乙○○共九人，於同日凌晨四時二十五分許，至統領ＫＴＶ埋伏，執行查緝槍枝等勤務。其中由乙○○在統領ＫＴＶ門口內埋伏，另由其他警員駕駛二部小客車，車頭相對，均停放於統領ＫＴＶ前之對面馬路旁，在車內埋伏。於同日凌晨四時四十五分許，黎家賓、賴村盈（賴村盈違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，由原審法院另案審理）、林坤煌及年約二十幾歲綽號「阿義」之成年男子（真實姓名年籍不詳）四人乘坐黎家賓駕駛之黑色ＢＭＷ自用小客車，共同未經許可持有黎家賓所有具殺傷力之改造玩具手槍一支及西瓜刀一把至該處，車頭略朝東北斜插於ＫＴＶ門前。黎家賓、賴村盈二人下車後，林坤煌、「阿義」則換坐至前座駕駛座及右前座。黎家賓、賴村盈二人走向ＫＴＶ門口內之周寧城，在該處埋伏之乙○○隨即取出九０警用制式手槍，黎家賓、賴村盈二人見乙○○持有手槍，均朝ＫＴＶ門外逃跑，乙○○迅即自ＫＴＶ門內，走向斜插於ＫＴＶ門口之自用小客車右前座外側，在駕駛座之林坤煌見狀即將自用小客車車頭沿國中路朝國光路方向即由南向北方向行駛，再迴轉成由北往南方向。車行經過統領ＫＴＶ前，仍在該處之乙○○見林坤煌所駕駛自用小客車即將駛離現場，明知警察人員使用警槍應基於急迫需要為之，不得逾越必要之程度，除於情況危急不及事先警告者外，應事先警告，又除情況急迫外，應注意勿傷及其人致命之部位。乙○○站於該自用小客車左側，依當時之情形，竟能注意而疏未注意，見林坤煌即將駕駛自用小客車離去，於身距該自用小客車車身約三十至五十三點三公分之近距離，朝該自用小客車車身射擊二槍，第一槍子彈貫穿自用小客車左前側車窗玻璃，擊中坐於駕駛座之林坤煌左腹部，貫穿其腹腔主動脈及腹腔大靜脈；第二槍擊中左後輪胎。林坤煌遭受槍傷後，仍續駕駛自用小客車駛離現場，由在場埋伏之警員蘇坤吉駕車尾隨追緝，俟追至約八百多公尺外之台中縣大里市○○路三八四號前二十公尺轉彎處，發現林坤煌所駕駛自用小客車停放於馬路中央，車內僅林坤煌仰躺於駕駛座，因左腹部槍傷致失血過多死亡，並在車上查獲改造玩具手槍一支、西瓜刀一把等情，因而撤銷第一審之判決，改判仍論處乙○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死罪刑，固非無見。

惟查：㈠按警察人員應基於急迫需要，合理使用槍械，不得逾越必要程度。又警察人員使用警械時，如非情況急迫，應注意勿傷及其人致命之部位。警械使用條例第六條、第九條分別定有明文。卷查本件上訴人持以射擊被害人致死之槍枝，為九Ｏ警用制式手槍，槍管內具五條右旋來復線，機械性能良好，具有殺傷力，有內政部警政署八十七年三月四日以刑鑑字九四八Ｏ號鑑驗通知書一紙在卷足稽（見第一審卷第四三四頁）。又依中央警察大學鑑定結果，被害人所駕車輛左前車窗之彈孔距地面達九十六公分，由模擬彈道可知上訴人射擊時之角度，係由上向下，射擊者採立姿，有中央警察大學八十九年八月七日（八九）校科字第八八五三二四號鑑定書、被害人所駕車輛彈擊位置照片、彈道模擬照片可資佐憑（見第一審卷第二四七頁、第二五三頁、第二五四頁、第二五六頁）。本件上訴人自承係於追捕犯罪嫌疑人過程中，對被害人所駕自用小客車開槍，其中一發子彈射擊左前窗玻璃再射中被害人左腹部致死之事實坦承無訛。而據證人黎家賓於原審證稱：事發當時伊跑出統領ＫＴＶ後，即向被害人喊快開車走，並沿國中路往南跑。被害人車原向北開，所以會迴頭往南開，可能係回頭載伊與賴村盈等詞（見第二審卷第八十二頁、第八十三頁）。所述如若無誤，則上訴人遽行對被害人所駕車輛開槍，是否合於急迫需要？有無逾越必要程度？又上訴人身為警察人員，本其專業知識及經驗，對於執持機械性能良好之警用槍枝，朝行駛中車輛左前側玻璃即駕駛座自上而下射擊，將致車輛駕駛人死亡、重傷或傷害致死等情，能否謂其於主觀上毫無預見之可能？

倘有預見，縱無直接故意，是否有不確定之故意？饒有深入詳查慎究之餘地。此攸關犯罪事實認定之重大事項，自有調查之必要性。原判決未遑深入詳予調查根究明白，洵有調查職責未盡之違誤。㈡原判決認定上訴人係為阻止被害人所駕自用小客車離去，而於執行業務中，因過失致被害人於死亡。但據原判決理由載述：「……又該二槍射擊時人身與車輛之最近距離，分別為五十三點三至三十公分，……已可認定被害人所駕駛之自用小客車遭子彈擊中時，車行係在……行駛之行進間，足以認定」（見原判決第七頁末一行至第八頁第一行）。再依卷附台中市警察局第三分局重大案件現場勘驗圖顯示，上訴人係於台中縣大里市統領ＫＴＶ前路邊開槍（見第一審卷第三四Ｏ頁）。茍上訴人確係於面對被害人開車衝撞且人車相距僅五、六十公分近距離之危急情況下，何以竟未基於本能迅為緊急避閃之行為？反而站立在被害人車旁直接朝被害人射擊？而依當時現場狀況及周邊環境，上訴人有無迅速避離之可能？事起倉促，且在夜間，被害人當場如何能判斷上訴人係警察而開車衝撞？又當時上訴人係位於何處？被害人駕駛之小客車有無可能衝撞及上訴人？究竟有無衝撞之事實？仍不能無疑。凡此攸關上訴人持槍射擊之動機為何及其應負罪責之認定，事實尚非全然明瞭，原審未予查究釐清，遽行判斷，亦有理由欠備及調查職責未盡之可議。㈢上訴人行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，其中第二百七十六條第二項之業務過失致死罪，其法定本刑中關於得併科罰金刑最低額部分，依修正後刑法第三十三條第五款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以修正前刑法較有利於上訴人。乃原審於九十五年十二月六日判決，就此部分未依刑法第二條第一項規定予以比較新舊法，遽行判決，洵有判決不適用法則之違誤。㈣刑法施行法第一條之一第一項規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣」。同法條第二項規定：「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為『三十倍』。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。揆其立法說明，該條文第二項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下，規定第二項如上」，顯見刑法施行法第一條之一第二項增訂後，刑法條文定有罰金者，自無再適用罰金罰鍰提高標準條例第一條提高倍數規定之餘地。原判決論處上訴人刑法第二百七十六條第二項罪刑，然就該條法定刑中有關併科罰金刑部分，於據上論結欄並未援引修正後刑法施行法第一條之一第二項規定，而係援引罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，資為罰金刑提高倍數之依據，按諸前揭說明，其適用法則即有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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