最高法院九十六年度台上字第一六七七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一六七七號

上訴人

乙○○

上訴人

甲○○

上列一人選任辯護人

鞠金蕾律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年一月十八日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第三七五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第二八一六、一七八五四<原判決漏載>號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○販賣第一級毒品及上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論處上訴人乙○○、甲○○（下稱上訴人等）以共同販賣第一級毒品罪刑，係依憑乙○○（坦承有交付毒品海洛因與林策真）、甲○○（兼證人；於警詢供認有於原判決事實欄所載交易毒品之時地碰見林策真）之部分供述，證人林策真（證稱如何向綽號「阿海」之乙○○購買如原判決附表<下稱附表>一編號七之一包毒品海洛因，由綽號「阿凱」之甲○○持以交貨並給付價金新台幣<下同>一千元）、潘玉琳（甲○○同居女友；證述甲○○有與林策真於案發時地見面，在伊身上查獲之現金其中五千元係甲○○所有）、張正儀、柯宏志（以上二人為承辦之司法警察；證稱本件係採監控方式，故未當場而係分二地逮捕甲○○、林策真）等人之證供，以及卷附0000000000（乙○○所有）與0000000000（林策真使用）門號行動電話通聯紀錄、法務部調查局民國九十一年三月一日調科壹字第一二○○一一三四七號鑑定通知書（即附表一編號七，自林策真身上起獲扣案之白粉一包，經驗出毒品海洛因成分）等證據資料而為論斷，已敘明所憑之證據及得心證之理由。而以乙○○辯稱：伊於案發當日係託一位二十幾歲之人，拿不到一公克的毒品海洛因給林策真，並非販賣；甲○○辯稱：案發當日下午三時多，伊女友潘玉琳要產檢，乃騎機車載女友到土地公廟旁邊之牛肉攤，伊要女友去吃麵，自己先去土地公廟附近上廁所，如廁後，突然有個女生跑過來問伊是否認識「阿海」

，伊回答不認識，隨即轉身就走，並未販賣交付毒品海洛因與林策真云云；如何為不可取，亦依調查所得之證據，詳加指駁；並說明：乙○○雖舉其女友張舒琦（即甲○○之妹），用以證明案發當日，其二人均在一起。然經原審隔離訊問結果，其等就乙○○當日是否購買衣服或其他物品；是否一直坐在駕駛座右邊，而未更換座位；精神狀況是否正常；雙方分開之時間，究竟是在當日下午一、二時抑或當日下午四時餘等情，所供互不一致，難以認定張舒琦所證其二人於案發當日均在一起、未曾分開之說詞為實在，而得為乙○○有利之證據等理由綦詳。核與經驗法則、論理法則及證據法則皆無違背，從形式觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。乙○○上訴意旨略稱：（一）上訴人於原審主張證人陳春美、林策真於警詢之供述係受脅迫，為非任意性之陳述；林策真之警詢筆錄未有錄音（甲○○同此上訴理由）；林策真於查獲時經內勤檢察官所為之訊問，未經具結；陳春美於警詢所稱因為乙○○曾叫伊兒子甲○○順便拿毒品去賣給別人，係傳聞之詞，且非指案發當日交給林策真之該次毒品，均無證據能力。原判決未說明不採理由，復採為不利上訴人之證據，其採證違法，併有應調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。（二）本件係發生於九十一年二月一日下午，而林策真0000000000號與上訴人0000000000號行動電話並無於當日上午通聯之紀錄，原判決援引林策真於第一審所證：伊從早上就開始打電話找乙○○等語，認與通聯紀錄時間相符；及上訴人自始否認有交付毒品海洛因與林策真，原判決竟謂上訴人對於交付毒品海洛因與林策真之事實，並不諱言；均屬採證違法。（三）附表一編號七之毒品海洛因，僅有一小包，原判決竟謂上開第一級毒品，既已分裝成數小包，上訴人應無僅供自己施用之理。所憑之證據與待證事實不符，而有理由矛盾之違法。（四）卷內通聯紀錄並無九十一年二月一日下午三時三十分之通聯，原判決認該日下午三時三十分許，因林策真以其所有0000000000號與上訴人所有之000000000號行動電話聯絡，表示欲購買毒品海洛因，已見理由矛盾；卷內亦無證據證明上訴人於當日下午三時三十分之後，有與甲○○碰面或任何聯絡之證明，原判決遽為上訴人指示甲○○交付毒品海洛因與林策真之認定，有不備理由之違法。（五）0000000000號行動電話係甲○○使用，此據潘玉琳證實，依通聯紀錄，該0000000000號行動電話與林策真上開行動電話於案發前後通聯頻繁，可證係甲○○與林策真直接通聯，而非上訴人指示甲○○交付毒品海洛因與林策真。原判決就此有利上訴人之證據，未說明不採之理由，有不備理由之違法。（六）原判決既認上訴人僅販賣一小包毒品海洛因與林策真，且係隨即指示甲○○持以交付，上訴人與甲○○分隔兩地，何來分別持有海洛因？原判決認上訴人與甲○○販賣前分別持有第一級毒品，亦見理由矛盾。（七）證人張舒琦於原審九十五年十一月二日之證詞，距案發日已近四年，雖僅一些細節未能與上訴人所供一致，但既明確證稱自早上出門到載上訴人回家（回家即被抓），二人均未離開，此有利之證據原判決未說明不採或不足為上訴人有利證據之理由，判決顯不備理由。（八）原判決於事實欄先謂員警至陳春美租屋處搜索二十分鐘後上訴人始敲門入內，並自上訴人身上查獲白粉二包（經驗無毒品反應），後於理由內又謂要難遽認現場查扣之分裝袋、天秤及鐵盒內之毒品、現金為上訴人所有，究竟上開扣案物與本件上訴人涉犯之罪有何關連性，原判決棄置不論，判決當然違背法令。甲○○上訴意旨略稱：（一）原判決既認係上訴人交付毒品海洛因與林策真，但對於乙○○究於何時、何地與上訴人聯絡，在何處交付毒品海洛因給上訴人持以送交林策真；林策真既稱該男孩丟下毒品海洛因就走了，證人張正儀亦無法證實該男孩即係上訴人，則上訴人與林策真在土地公廟旁廁所碰面，是否巧合？辦案員警既在現場埋伏，何不攝影存證並當場盤問逮捕？凡此均尚未查明，即遽以論處上訴人罪刑，有應調查之證據未予調查之違法。（二）證人林策真於警詢及偵審中之供述，前後不一，矛盾紛歧；又警察局不依其作業標準，以「單一指認」方式，由林策真指認上訴人，無異對號入座，又告以如不指認，即帶入房間修理；原審不察，仍採取有瑕疵之審判外初供為不利上訴人之認定，自有違誤。（三）員警向法院申請之搜索票已記載看見乙○○與林策真交易毒品之事實，乙○○又何須託一位年輕人送毒品？上訴人並不認識林策真，於案發當日亦未見過林策真，何以上訴人之女友潘玉琳卻認識林策真，並指證上訴人與林策真有碰過面？林策真於審判中已指證不認識上訴人，且否認送毒品之人是上訴人，則林策真最初指證上訴人就是送毒品之那位年輕人，顯不可採信。原審未傳喚潘玉琳究明，以及查明乙○○於案發當日有無與上訴人通聯指示上訴人送毒品給林策真，即遽予認定，有應調查之證據未予調查之違法等各語。惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，包括共同被告非以證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，係有關證據能力之規定，無關乎證據之證明力。故共同被告在被告本人之案件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分所為之陳述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值之自由判斷問題；非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用。本件上訴人等及林策真等人，均於案發當日為警查獲並移送檢察官偵查（林策真係施用毒品犯罪嫌疑人），自屬共同被告；該林策真於查獲之初既係以被告身分接受檢察官訊問而為陳述，自無上訴意旨所指應適用證人具結陳述規定之可言。其嗣後於偵審中，就上訴人等之本案為調查時，已踐行人證之調查證據程序，具結陳述，並於審判中接受上訴人等之詰問，有各該筆錄可稽。原判決綜合其全部供述證據，並斟酌案內其他證據，憑以論斷其採取林策真於審判外以共同被告身分所為之陳述，作為得心證之理由，揆之上開說明，此乃事實審法院就證據證明力而為之判斷，並不違背客觀存在之證據法則。上訴意旨徒指林策真於被查獲後經內勤檢察官所為之訊問，未經具結，無證據能力，原判決採為不利上訴人等之證據，其採證違法云云，容有誤會。（二）刑事訴訟法第一百條之二準用第一百條之一第一項前段關於「訊問被告，應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影」之規定，旨在輔助筆錄之不足，並擔保被告陳述之任意性。苟被告之自白確係出於自由意志，且其自白之陳述與事實相符，縱令警察或檢察官事後無法提出對其訊問之錄音或錄影帶以供法院勘驗比對，仍不得遽指警詢或偵查筆錄不具證據能力。原判決已說明調取林策真警詢錄音帶無著之原因，及其認警詢筆錄係出於任意性陳述，仍具證據能力之理由（見原判決理由二、<六>）。稽之卷內資料，依林策真之供述，其初始係指證向綽號「阿海」之乙○○購買毒品海洛因，由綽號「阿凱」之甲○○持以交付，並給付價金一千元，繼則雖否認乙○○所指派前來交貨之年輕人係甲○○；但對於乙○○確有交付其一包毒品海洛因之供述，則無異致；乙○○亦坦承有交付毒品與林策真之事實（見原審卷<一>第六三頁）；另甲○○並供認有於毒品交易地之土地公廟旁與林策真見面聊天，林策真並詢問乙○○人在何處等語，證人潘玉琳復證稱甲○○與林策真在上址見面約三分鐘等情。依此，足徵其三人原本即認識。乙○○上訴執以否認曾有交付毒品與林策真之供述，以及甲○○上訴指其與林策真並不認識，案發當日兩人未見面云云；均與卷存證據資料不合，而非適法之第三審上訴理由。矧查甲○○之妹張舒琦係乙○○之女友，衡以上訴人等之關係密切，尤徵林策真於查獲之初所述交易經過，應無不實；再就林策真於偵審中之供述以觀，亦難認林策真於警詢之供述有何受脅迫而出於非任意性陳述之情形。

上訴意旨徒空指摘林策真於警詢供述係受脅迫而為，即與案內證據不侔。原判決此部分理由之論述雖欠周全，仍無礙於林策真警詢筆錄係出於自由意志為陳述基本事實之認定，自不得執此為合法之上訴理由。（三）司法警察（官）於案發之初，經由被害人或目擊證人對於犯罪嫌疑人所為之指認，旨在「辨別人犯之同一性」，以避免發生因指認錯誤可能造成之錯判冤獄。是以法院在事後審查犯罪嫌疑人於指認過程中，其正當法律程序權是否因司法警察（官）未依主管機關內政部警政署所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領（下稱程序要領）」而受侵害時，依法治先進國家司法審判實務運作先例，認應審酌⑴犯罪時，指認人見到嫌犯人之機會如何？⑵犯罪當時，指認人注意嫌犯人之程度如何？⑶指認人於指認前，對嫌犯人身高、體態等特徵描述之準確程度如何？⑷於嫌犯人識別程序中，指認人指認嫌犯人之確信程度如何？⑸自犯罪發生迄至進行嫌犯人指認識別程序時，其間隔時間如何？等因素而為判斷其指認是否可靠，而作為取捨證據之標準。稽之案內證據資料，本件毒品販賣案之所以查獲甲○○及林策真，係司法警察採取監控方式，於其二人交易完成離開現場後，先後緊隨在原判決所載之時地為逮捕；而依甲○○與林策真在交易地點碰面約三分鐘，期間林策真並詢問甲○○以乙○○（賣主）人在何處；甲○○與林策真原本即彼此認識；林策真於案發當晚即在警局初詢時（即第一次指認），已明確指證交付毒品海洛因者為甲○○等各情，為綜合判斷，與上開五項取捨標準尚無不合，足認林策真於案發當時所處之環境，確能對嫌犯人甲○○觀察明白，得以清楚認知甲○○行為之內容。雖司法警察或有未依上開程序要領之規定，而採取「當面單一指認」之情形，然依上說明，既仍不影響人犯同一性辨別之真正，自難謂上訴人等於指認程序中之正當法律程序權有受何侵害。原判決採取林策真所為之指認為證，並無不合。上訴人等此部分之上訴，應無足取。（四）依原判決之認定，甲○○既係參與分擔一部犯罪行為實施之一般共同正犯，而非同謀犯，對於甲○○參與實施一部犯罪行為前，有無或於何時、地與乙○○為如何聯絡、乙○○如何交付毒品與甲○○持以轉交付等情，即屬本罪構成犯罪事實要素以外之枝節問題，自無庸認定及為證據之證明。原判決縱未記載，亦無礙於犯罪同一性之辨別。又原判決係依林策真與乙○○所有上開二門號行動電話，於甲○○交付毒品海洛因與林策真（下午三時三十分許）前之下午一時十五分許互有通聯紀錄，憑以認定林策真所供以行動電話向乙○○購買毒品之情詞為無不實。

至林策真所證從早上即打電話找乙○○一語，不無因其陳述有欠精準所致；以及原判決記載⑴林策真於下午三時三十分許，以上開行動電話向乙○○購買一千元之海洛因一包；⑵上開第一級毒品，既已分裝成數小包，上訴人等應無僅供自己施用之理；⑶上訴人等分別持有海洛因等情，或為文字之敘述，略欠周全，或屬用語說明，有欠允當。凡此，均不影響原判決所確認基本事實之認定。上訴意旨指摘原判決此部分有理由不備、採證違法、應調查之證據未予調查之違法，尚有誤會。（五）刑事訴訟現制關於調查證據，採取由當事人主導為原則，尊重當事人查證之主導意見，必待當事人舉證不足時，為期發見真實，法院始補充性的依職權介入。上訴人等已明白捨棄對證人潘玉琳之證據調查（見原審卷<一>第二二頁、卷<二>第二頁），既別無應依職權調查必要之事證，原審未予調查，自與應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形有別。甲○○於上訴本院後，再為爭執，自非適法。

（五）原判決已論列說明乙○○所辯其於案發當時不在場為不可採信之理由；依潘玉琳所稱甲○○係使用0000000000號行動電話，縱有與林策真使用之0000000000號行動電話，於案發當日前後密集通聯之情事，充其量僅能證明甲○○與林策真確屬舊識，並不足以反證乙○○未涉案。又證人陳春美之供述固難認與本件犯罪有何關連性，然除去該項證據，依上開證據論斷，仍應為同一事實之認定，即於判決無影響。至上訴人等其他上訴意旨所指，或係摘取原判決不另為無罪諭知、有利上訴人之部分認定，任作解釋；或對司法警察之辦案方式，徒憑己意置辯，或係對原審之採證認事，以及原判決已說明論駁之事項，漫詞爭執。均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其等之上訴為違背法律上之程式，均應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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